勉县建明水电开发有限公司与榆林市源邦建筑工程有限公司,蒋林峰建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省勉县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕0725民初1240号

原告（反诉被告）：勉县建明水电开发有限公司。地址：汉中市汉台区石门水电站。

法定代表人：陈汉斌，该公司经理。

委托代理人：张黎，陕西汉钟律师事务所律师。

委托代理人：栗永喆，陕西汉钟律师事务所律师。

被告（反诉第三人）：榆林市源邦建筑工程有限公司。地址：榆林市榆阳区。

法定代表人：王治发，系该公司执行董事。

委托代理人：杨彩虹，陕西云德(成都)律师事务所律师。

委托代理人：董凯，陕西云德(成都)律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，汉族，住汉中市汉台区，身份证号码：612XXXXXXX********。

委托代理人：刘有文，陕西兢业律师事务所律师。

原告（反诉被告）勉县建明水电开发有限公司(以下简称“建明公司”)诉被告（反诉第三人）榆林市源邦建筑工程有限公司(以下简称“源邦公司”)、被告（反诉原告）***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月10日立案受理后，被告源邦公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为根据《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》本院对本案没有管辖权，本案应当由有管辖权的汉中市中级人民法院审理,因此申请将本案移送至有管辖权的汉中市中级人民法院审理。2018年11月8日本院作出（2018）陕0725民初1240号民事裁定书，裁定驳回其管辖权异议。被告源邦公司不服向汉中市中级人民法院提出上诉，汉中市中级人民法院于同年12月15日作出（2018）陕07民辖终57号民事裁定书，裁定驳回其上诉，维持原裁定。2018年11月13日，被告***对原告建明公司及被告源邦公司提起反诉，本院受理后决定本诉反诉合并审理，审理中被告（反诉原告）***于2020年9月3日向本院提出撤诉申请，申请撤回对被告源邦公司的反诉，本院于同日作出（2018）陕0725民初1240号之一民事裁定书，裁定准许其撤回对被告源邦公司的反诉。2020年10月23日，被告源邦公司向本院提出追加其作为反诉案件第三人参与诉讼的申请，本院准许。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）建明公司委托代理人张黎与栗永喆、被告（反诉第三人）源邦公司委托代理人杨彩虹与董凯、被告（反诉原告）***及其委托代理人刘有文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）建明公司在本诉中诉称：2013年2月原告的勉县红岩水电站工程经批准建设，原告作为招标方，被告源邦公司作为投标方，2013年3月通过汉中市建设工程发包承包交易中心招投标，2013年4月2日被告源邦公司取得勉县红岩水电站工程1#标段建设工程施工《中标通知书》。根据招投标文件，勉县红岩水电站1标段主要建设范围为:电站渠首大坝、1#隧洞工程，主要内容:新建重力式挡水坝长32米，坝高7.4米;进水闸、冲砂闸各一孔、空宽2.2米;1#隧洞长1307米。招标文件对工期要求开工日期为2013年4月1日，完工日期为2015年3月31日。工期为730天。被告源邦公司中标后同原告于2013年6月13日签订了《勉县红岩水电站工程1标段合同协议书》（以下简称“《合同协议书》”），约定:“1、本协议与下列文件一起构成合同文件(具体条款详见《合同协议书》);2、上述文件相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准；3、签约合同价人民币5796222.00元；4、承包人项目经理刘俊虎；5、工程质量符合合格标准；6、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；7、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；8、承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为730天。承包人若提前完工，发包人应在合同工程完工验过后，并在合同工程完工证书颁发后28天内将履约保证金退还给承包人”等内容。2013年6月17日原告与被告源邦公司又对工程“安全、保质、工期；投标人工、材料和设备价格；施工图纸以外工程量；施工工期顺延”等事宜签订了第一份补充协议(以下简称“《补充协议1》”)。另外，被告源邦公司在其投标文件中对施工工期做了明确的承诺:“a、施工准备阶段计划从2013年4月1日到4月25日;b、主体工程施工阶段安排从2013年4月26日至2015年3月11日完成全部施工内容;c、工程扫尾及工程资料汇编阶段在2015年3月21日至3月31日，利用20天进行工程扫尾就工程资料集中汇编工作，其资料汇编在施工进度与工程资料同步的基础上按期完工。”自2013年12月8日监理发出进场通知至2014年年底，两被告在红岩水电站1#标段工程施工中，不按招投标文件及施工合同、补充协议约定组建项目经理部和人员、设备，致该标项目建设计划进度严重滞后，给原告水电站工程建设按期完工造成了很大的拖延。针对该标项工程施工进度严重滞后和施工图与工程招标阶段工程初步设计工程量有较大变化等问题。原告与被告源邦公司进行了充分协商谈判，双方于2015年1月1日签订了第二份补充协议(以下简称“《补充协议2》”)。《补充协议2》明确约定:“第四条、由于设计变更，隧洞长度由原设计的约1300米变更为1800米。双方同意:原1300米及大坝单价按乙方投标单价不变，乙方在谈判过程中提出炸材(火工材料)整体不符合有关要求，未充分考虑投标时的市场指导价，属乙方自身责任因素，其单价不予调整。本补充协议签订后，乙方所用炸材(火工材料)如遇价格调整，均以乙方投标时的市场指导价和实际采购的差价，并符合原合同的调价要求时，给予单价价差调整。新增部分(约500米)隧洞的施工单价，依据《补充协议1》的约定计价，见附件1.临时工程费用按建安工程直接费的4%执行。第七条、工期在本合同中重新约定:本标段工程从本合同签订之日起计算，总工期500天。其余未约定的严格以原合同执行，乙方不得再提出本补充协议及原合同已涉及到的价格调整。第九条…乙方应强化施工管理，中途不得无故停工，如乙方不能按期完成工程或中途无故停工，则无条件退出工地，甲方有权单方面全面解除…”。《补充协议2》还对履约保证金、施工建工险、设计变更、工程量、造价等事宜作出明确约定。但在《补充协议2》签订后的实际施工中，两被告仍未按照已签订的施工合同及两个补充协议约定履行职责，不按投标文件要求落实项目管理机构和人员，对已完成的工程量不提交相关检测验收评定资料，导致原告无法对该标项工程的施工有效管理，对已完工程量无法验收评定。

2014年12月16日被告源邦公司委托被告***作为其委托代理人，负责本工程施工事项，是该标项工程的实际负责人。由于被告***虽无项目经理资质，但又是实际代理被告源邦公司负责管理现场施工，造成工程施工组织和施工力量严重不到位。故被告源邦公司也是导致该标项工程进度迟延和给原告造成损失的责任人之一。目前，原告以垫支方式给两被告支付12225023.92元。但被告***仍多次到原告上级管理部门以索要工程款为由无理取闹，拒不按照双方形成的合同协议及相关规范组织施工，拒绝对已完工程量按双方签订的施工合同、两份补充协议及相关规定程序进行工程款结算，也拒不清场。现原告根据招投标文件、合同、补充协议及定额标准以及监理意见，核定勉县红岩水电站1#标段工程造价结算为9578544.17元。原告实际已超付了2646479.75元的工程款。截止目前，按照《补充协议2》约定，两被告延误工期已达800余天。不仅如此，两被告不履行双方签订的施工合同及两份补充协议，不提交已完成工程的检测验收评定资料以及长时间的停工造成勉县红岩水电站工程至今不能竣工验收，不能交付使用，给原告造成了工程借款利息损失及发电经济收益受到严重损失。这都是两被告不履行合同职责的过错责任造成的。因此，两被告应当承担逾期完工违约金1436781.63元。故请求人民法院依法判令：一、请求依法解除原告与被告源邦公司签订的勉县红岩水电站工程建设施工《合同协议书》及相关的补充协议，并要求被告撤离施工现场;二、对被告源邦公司施工的勉县红岩水电站工程质量是否合格予以确认；三、确认本案被告已施工的工程造价为9578544.17元，并要求被告源邦公司及***立即返还原告超付的2646479.75元;四、被告源邦公司承担因停工造成勉县红岩水电站发电损失777.14万元，并承担逾期完工违约金1436781.63元;五、被告源邦公司承担因工期延误造成的工程借款利息损失1588296.72元；六、本案诉讼费、鉴定、评估费等相关费用由第一被告全部承担。

被告源邦公司在本诉中辩解：一、原告与我公司之间的建设施工合同依法成立，合同未履行完毕，我公司不同意解除合同，应继续履行。二、针对涉案工程的建设工程鉴定报告中认定的部分工程不符合设计要求的问题，我公司愿意修复至符合设计要求或相关规定，但我公司认为出现质量问题系建明公司、监理等造成的，修复费用各方均应该承担一部分。三、原告主张的超付工程款的情形与事实不符。四、涉案工程的进展缓慢，是因为原告一方原因，我公司不应担当逾期完工的违约责任，况且该项目分为两个标段，两个标段均未完工，且发电损失属于间接损失，不应得到支持。五、本案中工程延期工程借款利息应由其自行承担，与我公司无关。六、本案中涉案工程工期延误是原告一方原因，原告的损失应由其自行承担。七、关于原告的第三项诉讼请求，因为现在修复费用无法确定，现在没有修复，费用是未来发生的，在本案中是无法确定的，开具增值税发票是税务局管理的，所以请求法院对该诉讼请求予以驳回。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院依法查明案件事实，驳回原告的全部诉讼请求。

被告（反诉原告）***在本诉中辩解及在反诉中诉称：

一、在建明公司付清工程款的前提下，我方同意解除合同。

二、建明公司所述与事实不符，建明公司不但没有多付工程款，还拖欠我工程款618万元。2013年7月4日，我与源邦公司签订工程施工合同由我独立组队对勉县红岩水电站1标段进行施工，因此我系实际施工人。达成合同后，我即组建技术管理人员并组织施工队伍进驻现场施工，经对现场地形地貌多次测量、复测、核实(我自己组织测量8次，专业测量公司测量2次)，发现现场实际地形、地貌、环境、地质及各项数据与招标文件的内容严重不符。我将测量结果报告建明公司和监理单位后，建明公司认为之前的设计图纸不能施工，遂另行委托洋县XX队(招标时设计单位为城固县XX队)重新设计并给出了全新设计图纸(前后提供了四套施工图纸)。在之后施工过程中，我排除干扰、克服困难，在建明公司没有提供地勘报告、水文资料的情况下，冒着生命危险于2016年8月完成了引水隧道及拦水坝主体工程施工。随后我紧锣密鼓组织施工拦水坝尾声工程及隧道衬砌工程。2017年3月28日，建明公司以资金短缺为由强行停工并要求由我对已完工程进行结算。

由于实际施工图纸为洋县XX队设计的新图纸，工程量、工期、施工难度、工程价款必然发生变化。双方约定，工程量以建设方、施工方、监理三方签证确认为准;价格以原材料运到施工现场经审计方(陕西轩诚项目管理有限公司)、建设方、施工方、监理方四方代表调研结果认定签字为准。依据陕水(2000)定额标准进行结算。2018年元月3日，我亲自到勉县建明公司把《勉县红岩水电站工程施工I标段完工结算书》递交给该公司法人手里。2018年2月4日，审计方、施工方、建明公司、监理方在汉中喜丽世纪大酒店四楼多媒体会议室召开该项目完工结算会议再次确定了结算方案，并形成了会议纪要。按照该方案，建明公司应支付我工程款1818余万元，除已支付的1200万元外，仍应支付618万元。经我多次催要，建明公司领导避而不见，并把我直接拉入黑名单，不但不支付工程款，反而将我诉至法院请求我退还工程款并支付违约金、赔偿损失。建明公司的做法违反了诚实信用原则，应受到法律制裁。三、如果建明公司有损失，应自己承担。我进入施工现场后，经测量，无法按原招标文件依据的施工图纸施工，我将情况向建明公司反映后，建明公司另行委托洋县XX队重新设计，施工图纸重新设计后，该项目属新项目，应按照新的扩充设计，重新调整概算，上报发改等相关部门，立项报批，按照水利部相关文件及招投标法之规定，应重新招投标。但建明公司违反上述规定，未对新项目重新调整概算，重新报批，重新招标，建明公司应对其违法违规行为所造成的一切后果承担全部责任。另外，我方施工的标段早已于2016年8月基本完工。由于此项目施工图纸、方案不停变化且不能确定，加之建明公司资金链早已断裂，导致另一施工标段到目前为止隧洞仍未贯通完工。电站怎么能够发电呢？怎么会有发电随时呢？又怎么会出现损失利息呢？这纯粹是混淆视听、颠倒黑白、睁眼说瞎话。三、建明公司理应赔偿我机械租赁费损失288000元、空压机损失50000元、趴渣机损失50000元、工程延期管理费1831440元、措施费937148元、衬砌施工赔偿金816000元，合计3972588元。我进入现场后，因建明公司变更设计公司重新设计，三通一平没有完善，林地征用未结束，大鲵养殖场地搬迁，村民阻工，建明公司无故强行停工等诸多问题造成我窝工1174天，直接导致我机械租赁损失、人员工资损失、工程延期管理费等一系列经济损失，建明公司应予赔偿。五、建明公司应支付我测量费180000元、保险费50000元、建明公司工作人员及监理生活费75000元，合计305000元。六、建明公司从未按约定如期、足额支付工程款，所有资金均由我筹措垫付。为完成施工任务，除自有资金外，还向民间机构和个人高息借款。建明公司应赔偿逾期支付工程款利息2216790.8元(月息按2％计算，自2018年1月4日起至2018年10月29日)，并按月息2％支付2018年10月29日之后的利息至工程款实际清偿之日止。综上，我系实际施工人，施工中，工期、工程量、材料单价及结算原则均已变更。工程完工后，建明公司应当全额支付工程款。建明公司不但不支付工程款，反而要求退款、支付违约金、赔偿损失，没有事实和法律依据。请法庭依法驳回建明公司全部诉讼请求。我提出反诉，请求人民法院依法判令：一、建明公司支付我工程款11083953.81元，承担逾期支付工程款利息2216790.8元(月息按2%计算，自2018年1月5日起至2018年10月29日)，并按月息2%支付2018年10月29日之后的利息至工程款实际清偿之日止。二、建明公司支付我测量费180000元、保险费50000元、被告建明公司工作人员及监理生活费75000元。三、建明公司赔偿我机械租赁费损失288000元、空压机损失50000元、趴渣机损失50000元、工程延期管理费1831440元、措施费937148元、衬砌施工赔偿金816000元，合计3972588元。四、源邦公司返还原告保证金50000元、工程款120000元。五、案件受理费由被告承担。

原告（反诉被告）建明公司在反诉中辩解：一、***不具备反诉的主体资格，提起反诉没有法律依据，应依法驳回。2013年2月，我公司经汉发改经[2010]288号文件批准建设，汉水计函[2012]25号批准了勉县红岩水电站工程开工建设。我公司作为招标方，源邦公司作为投标方，2013年3月通过汉中市建设工程发包承包交易中心招投标，2013年4月2日源邦公司取得勉县红岩水电站工程1#标段建设工程施工《中标通知书》。该工程建设施工《合同协议书》、《补充协议1》、《补充协议2》是我公司与本诉源邦公司签订的。并没有与***个人签订施工合同。根据合同的相对性规则，合同的主体、内容和责任是针对的签订合同的双方，而非合同以外人。因此，***不具有反诉主体资格，针对本诉提起反诉是没有法律依据，请求法院依法驳回。二、***反诉要求我公司支付工程款；测量费、保险费、生活费；赔偿机械损失、工程延期管理费、措施费、衬砌施工赔偿金的诉讼请求不成立，应依法驳回。1、***是具体施工人，我公司是在本案起诉后通过本诉被告源邦公司陈述和***的答辩才得知他们是挂靠关系，这是他们内部之间的行为。本案我公司与本诉源邦公司签订的建设施工合同是合法有效合同，***并不是本案建设合同的相对方，因此无权就工程款支付提起反诉。2、按照建设施工合同约定，测量费、保险费、生活费应由施工方承担。***提出的此项反诉请求不成立。3、由于本诉源邦公司和***拖延施工工期几年，工程质量不合格，至今不能交付工程的违约行为，造成我公司红岩水电站不能投入使用，事实上已经给我公司造成了巨大的经济损失，本诉源邦公司和***应当承担赔偿给我公司造成的经济损失。现在***提出自己的损失，那也是他延误施工工期造成的，该损失应由其自行承担，我公司不承担其自己延误工期造成的损失。故该诉讼请求不成立。三、要求我公司赔偿蒋胜峰支付王**强、刘宝安施工队赔偿金损失1933760元，***欠施工队的钱我们不知情，况且也是违法行为，要求支付该损失没有事实依据。四、关于反诉诉讼费、鉴定费、律师费由谁承担的问题。本案***所提起的反诉，因为***不具有反诉的主体资格，提起反诉无法律依据，其反诉请求不成立。诉讼费由谁承担是人民法院确认的，鉴定费也是按照鉴定责任比例来承担的，律师费也没有事实依据，所以，请求法院依法驳回***对我公司的反诉诉讼请求。

被告（反诉第三人）源邦公司在反诉中辩解：一、我公司认为***无权反诉建明公司主张工程款及其他费用。二、本案涉及工程是***借用的我们公司资质以我们的名义参与投标，以我们公司名义与建明公司签订的合同，所以本案不存在转包或者违法分包的情形，也不符合《最高人民法院（一）》第二十六条、《最高人民法院（二）》第二十四条规定，所以***的该项诉讼请求不应得到支持。按照***的反诉请求，他将这个工程部分进行了分包，分包给其他工程队，所以他不是最终施工人。三、即使***有权主张工程款，但是该工程已完工部分的质量现在是不满足设计要求或相关规定的，在质量没有修复完成前，***是无权要求支付工程款及其他费用。

经审理查明：2013年2月，原告（反诉被告）的勉县红岩水电站工程经汉发改经[2010]288号文件批准建设，汉水计函[2012]25号批准了勉县红岩水电站工程开工建设。原告（反诉被告）建明公司作为招标方，被告（反诉原告）***借用被告源邦公司的资质以源邦公司名义作为投标方于2013年3月通过汉中市建设工程发包承包交易中心招投标，同年4月2日被告源邦公司取得勉县红岩水电站工程1#标段建设工程施工《中标通知书》。根据投标文件勉县红岩水电站1标段主要建设范围为电站渠首大坝、1#隧洞工程，主要内容为新建重力式挡水坝长32米，坝高7.4米;进水闸、冲砂闸各一孔、空宽2.2米;1#隧洞长1307米。招标文件对工期要求开工日期为2013年4月1日，完工日期为2015年3月31日。工期为730天。中标后被告（反诉原告）***以被告源邦公司名义同原告（反诉被告）建明公司于2013年6月13日签订了勉县红岩水电站工程1标段施工《合同协议书》，约定:“1、本协议与下列文件一起构成合同文件(具体条款详见《合同协议书》);2、上述文件相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准；3、签约合同价人民币5796222元；4、承包人项目经理刘俊虎；5、工程质量符合合格标准；6、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；7、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；8、承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为730天。承包人若提前完工，发包人应在合同工程完工验过后，并在合同工程完工证书颁发后28天内将履约保证金退还给承包人”等内容。合同承包人源邦公司法定代表人落款处“王治发”的签名是***代签的。

2013年6月17日，被告（反诉原告）***又以被告源邦公司名义同原告（反诉被告）建明公司对工程“安全、保质、工期；投标人工、材料和设备价格；施工图纸以外工程量；施工工期顺延”等事宜签订了《补充协议1》。在合同乙方源邦公司法定代表人落款处“王治发”的签名仍是***代签的。2013年12月8日，原告（反诉被告）建明公司向被告源邦公司发出进场通知，被告（反诉原告）***即组织工人进场施工。2014年12月16日，被告源邦公司向原告（反诉被告）建明公司出具委托书，介绍***为其单位的委托代理人，代表源邦公司就勉县红岩水电站工程一标段的款项往来（劳务工资支付），并签署相关文件、进行谈判、签订合同、处理与之有关的事务。有效期为项目完工和决算完毕。2015年1月1日，被告（反诉原告）***以被告源邦公司委托代理人身份同原告（反诉被告）建明公司签订了《补充协议2》，约定:“第四条、由于设计变更，隧洞长度由原设计的约1300米变更为1800米。双方同意:原1300米及大坝单价按乙方投标单价不变，乙方在谈判过程中提出炸材(火工材料)整体不符合有关要求，未充分考虑投标时的市场指导价，属乙方自身责任因素，其单价不予调整。本补充协议签订后，乙方所用炸材(火工材料)如遇价格调整，均以乙方投标时的市场指导价和实际采购的差价，并符合原合同的调价要求时，给予单价价差调整。新增部分(约500米)隧洞的施工单价，依据《补充协议1》的约定计价，见附件1.临时工程费用按建安工程直接费的4%执行。第七条、工期在本合同中重新约定:本标段工程从本合同签订之日起计算，总工期500天。其余未约定的严格以原合同执行，乙方不得再提出本补充协议及原合同已涉及到的价格调整。第九条…乙方应强化施工管理，中途不得无故停工，如乙方不能按期完成工程或中途无故停工，则无条件退出工地，甲方有权单方面全面解除…”。还对履约保证金、施工建工险、设计变更、工程量、造价等事宜作出明确约定。在合同乙方被告源邦公司委托代理人处有***签名。由于工程图纸等多方面变更的原因，该工程没有如期完工。故原告建明公司于2018年10月10日诉至本院并提出前述诉讼请求。同年11月13日被告***对原告建明公司等提出反诉并提出前述反讼请求。

2018年10月22日，原告建明公司向本院提出勉县红岩水电站工程一标段已完成的施工工程质量、造价鉴定申请。经汉中市中级人民法院委托陕西融威工程项目管理有限公司对该工程已完成的工程量及其造价进行鉴定，于2019年12月18日出具《勉县红岩水电站建设工程一标段已完成的工程量及其造价工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：截至鉴定基准日2019年3月20日，勉县红岩水电站建设工程一标段已完成的工程量及其造价为16248759元整。由于当事人就鉴定意见分别向鉴定机构提出异议书，2019年12月25日鉴定机构出具了《鉴定报告异议回复及有关调整说明》：鉴定意见按双方异议经复核后调整为17310748元。之后当事人再提交意见及反馈，鉴定机构于2020年4月16日又出具了《鉴定报告异议回复及有关调整说明》：鉴定意见按双方异议经复核后调整为18185994元。原告建明公司支付鉴定费114000元。

经汉中市中级人民法院委托陕西秦军国防工业工程建设监理所对该工程已完成的施工质量是否合格进行鉴定，于2020年9月16日出具了《建设工程鉴定报告》，鉴定意见为：1、鉴定小组采用结构实体混凝土钻芯法检验勉县红岩水电站输水工程(1#隧洞)的混凝土侧墙抗压强度等级。被抽检结构构件混凝土抗压强度满足《勉县红岩水电站工程输水设计图册》中混凝土抗压强度等级为C20的设计要求。2、鉴定小组采用结构实体混凝土钻芯法检验勉县红岩水电站枢纽工程(坝体、引水闸、冲砂闸)的混凝土抗压强度等级。被抽检结构构件混凝土抗压强度不满足《勉县红岩水电站工程枢纽设计图册》中混凝土抗压强度等级为C25的设计要求。3、鉴定小组采用结构实体混凝土钻芯法检验枢纽工程(坝体)的混凝士抗渗等级。被抽检结构构件从冲沙口底板以上，高1米以下坝体迎水面混凝土抗渗等级不满足《勉县红岩水电站工程枢纽设计图册》中混凝土抗渗等级为W6的设计要求。被抽检结构构件从冲沙口底板以上，高1米以上坝体迎水面混凝土抗渗等级满足《勉县红岩水电站工程枢纽设计图册》中混凝土抗渗等级为W6的设计要求。4、鉴定小组现场随机测量涉案工程引水闸断面尺寸、引水闸埋件位置尺寸、1#隧洞混凝土侧墙的断面尺寸、1#隧洞输水断面尺寸，被抽检结构构件断面尺寸均不满足《水利水电工程质量检验与评定规程》(SL176-2007)表A.4.1-2及《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2002)表8.3.2-2的相关规定。5、鉴定小组现场发现涉案工程主体结构混凝土外观局部存在蜂窝、麻面现象，主体结构外观质量不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2002)表8.1.2的相关规定。原告建明公司支付鉴定费26万元。

另查明，被告***无建筑施工企业资质证。原告建明公司在起诉时认为已向被告***与源邦公司垫支了工程款12225023.92元，被告***在答辩中也予以认可。但在庭审中原告建明公司认为在工程造价鉴定出之后，要把炸材费用和电费加进到垫支款里，所以自己实际已向被告垫支工程款12372090.28元。被告***对该金额提出异议。

审理中，本诉原告建明公司于2020年10月15日向本院递交变更诉讼请求申请书，根据工程造价、工程质量鉴定已作出的实际情况对本案的诉讼请求变更为：一、请求依法解除其与被告源邦公司签订的《合同协议书》及两份《补充协议》，并判决两被告撤离施工现场。二、请求判决由原告修复被告所承建的勉县红岩水电站1标段质量不合格工程。判决两被告承担工程质量不合格的违约责任及修复工程的全部费用。三、请求依法判决本案原告给被告支付剩余未结工程款时，应当先扣除原告已支付的工程款12372090.28元（包含代付炸材费1334038.47元、电费321088.31元），以及将要发生的修复不合格工程的修复费用。待修复费用确定以后，再行支付剩余的工程价款。被告源邦公司应当给原告出具工程价款的正式增值税发票。四、请求依法判决两被告承担因停工造成勉县红岩水电站发电损失777.14万元。并承担逾期完工违约金1436781.

63元。五、请求依法判决两被告承担因工期延误造成的工程借款利息损失1588296.72元。六、本案诉讼费156910元、造价鉴定费114000元、质量鉴定费260000元等费用由两被告全部承担。

2020年10月22日，反诉原告***向本院递交变更诉讼请求申请书，一、将其第一项请求变更为“判令建明公司支付原告工程款618万元，支付逾期利息3964470元(以618万元为基数，按年利率15.4%计算，计息时间自2016年8月至2020年10月共计50个月)”。二、将第四项请求变更为“判令建明公司赔偿其支付王**强、刘宝安施工队赔偿金损失1933760元”。三、将第五项请求变更为“案件受理费、鉴定费、律师费等相关费用由建明公司承担”。四、判令建明公司支付延迟开工费200万元。其诉讼请求中的第二项、第三项不变。

上述事实，有原、被告陈述，建明公司与源邦公司《营业执照》及法定代表人身份证明、***身份证，招投标文件及《中标通知书》，《合同协议书》、《补充协议1》及《补充协议2》，《进场通知》、《合同项目开工令》及《监理通知》，《勉县建明水电开发有限公司资金拨付表I标段》，《勉县红岩水电站建设工程一标段已完成的工程量及其造价工程造价鉴定意见书》及鉴定费票据，《委托书》，《建设工程鉴定报告》及鉴定费票据，《借款合同》，《勉县红岩水电站工程可行性研究报告》，信函、通知、回复、会议记录，分包合同，税票，银行客户回单等证据为证，并经庭审举证，证据确实，足以认定。

本院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程款能力的当事人；承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，包括对建设工程实行总承包的单位和分包工程的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告（反诉原告）***借用被告源邦公司资质并以其名义与原告（反诉被告）建明公司签订了《合同协议书》、《补充协议1》及《补充协议2》，因被告***无建筑施工企业资质证，故其借用被告源邦公司的名义与原告（反诉被告）建明公司签订的《合同协议书》、《补充协议1》及《补充协议2》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原告（反诉被告）建明公司对被告（反诉原告）***无建筑施工企业资质证、借用被告源邦公司的资质以源邦公司名义投标、签订合同、修建工程而不顾，作为发包方具有过错。被告源邦公司将其资质出借给无建筑施工企业资质证的被告（反诉原告）***让其以自己名义投标、签订合同、修建工程从而收取一定的费用，作为承包方亦具有过错。被告（反诉原告）***本无建筑施工企业资质证而借用他人资质证以他人名义签订合同、施工修建，作为施工者具有过错。建明公司、源邦公司、***三方当事人均应承担各自相应的法律责任。在《合同协议书》、《补充协议1》及《补充协议2》被依法认定无效时，当事人无权要求按照合同约定确定其相应的损失，且本诉原告建明公司、反诉原告***均未对其除工程款之外的相关主张提供证据加以佐证；加之在施工中当事人还对部分工程进行了重新设计变更，使工程停工、延迟工程进度等情况的发生是在所难免的。原告（反诉被告）建明公司及被告（反诉原告）***要求对方支付除工程款之外的费用，本院均不支持。鉴于本案被告（反诉原告）***出资修建完工部分工程，而该工程经鉴定机构确认有多处不满足设计要求，根据相关法律规定在工程不合格的情况下，应当先对不合格的工程修复而不是先支付工程款。依据相关法律规定应当由承包人即被告源邦公司及***在合理期限内自行承担费用共同进行修复。本院认定该工程造价为18185994元，待修复后的建设工程经竣工验收合格后，当事人以工程造价款与垫支款之差为剩余工程款的给付金额再另案主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院（一）》第一条、第三条及《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）勉县建明水电开发有限公司与被告（反诉第三人）榆林市源邦建筑工程有限公司签订的《勉县红岩水电站工程Ⅰ标段合同协议书》、《补充协议1》及《补充协议2》无效。

二、由被告（反诉第三人）榆林市源邦建筑工程有限公司及被告（反诉原告）***于本判决书生效后四个月内对鉴定机构确认的不满足设计要求建设工程自行承担费用共同修复。待修复后工程竣工验收合格后，再对其工程款另案主张权利。

三、工程质量鉴定费260000元，由被告（反诉第三人）榆林市源邦建筑工程有限公司与被告（反诉原告）***共同负担。

四、工程造价鉴定费114000元，由原告（反诉被告）勉县建明水电开发有限公司、被告（反诉第三人）榆林市源邦建筑工程有限公司及被告（反诉原告）***各负担38000元。

五、驳回原告（反诉被告）勉县建明水电开发有限公司的其他诉讼请求。

六、驳回被告（反诉第三人）榆林市源邦建筑工程有限公司的请求。

七、驳回被告（反诉原告）***的其他反诉请求。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍

支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费156910元、反诉案件受理费64145元，

合计221055元，由原告（反诉被告）勉县建明水电开发有限公司、被告（反诉第三人）榆林市源邦建筑工程有限公司及被告（反诉原告）***各负担73685元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递

交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉

中市中级人民法院。

审　判　长　　杨荣华

审　判　员　　胡小强

人民陪审员　　周明珠

二〇二〇年十月二十七日

书　记　员　　申慧慧

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