中国新兴建设开发有限责任公司、湖北万泰建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终13826号 上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖北鼎力众邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖北万泰建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道人信汉商银座第E座13层6号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北***师事务所律师。 委托诉讼代理人：方雪，湖北***师事务所律师。 原审第三人：烽火通信科技股份有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区邮科院路88号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人湖北万泰建筑工程有限公司（以下简称万泰公司）、原审第三人烽火通信科技股份有限公司（以下简称烽火公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2022）鄂0192民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月25日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 上诉人新兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；判令万泰公司承担本案一审、二审诉讼费用。 事实和理由：一审判决认定存在错误，进而适用法律错误。导致对案涉分包合同约定的结算方式解释错误。1、管理费应当包括在分包结算价之内。因此，万泰公司应获得的总款项为烽火公司通过的万泰公司所做部分的结算总价的90%的90%。新兴公司的主张有合同依据，应予支持。2、一审判决对结算时间和条件认定错误。对结算时间和条件是否成就未做认定和说明，而本案明显属于未至结算时间和结算条件的情形。一审判决直接予以判决，系认定事实错误而导致判决错误。3、一审判决未扣减审减费认定错误。案涉分包合同中约定发包人对承包人所有关于本分包工程的约定，也是承包人对分包人的约定。故审减费应由分包人承担。万泰公司应承担自身金额的审计费222,364.03元。4、一审判决未扣减生活费预支及房间租金费用等认定错误。 被上诉人万泰公司答辩称，新兴公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1、分包合同已经对分包结算方式明确约定，一审判决按照发包人与承包人确定结算价款的90%作为分包人的结算价款符合合同约定，新兴公司关于分包合同价款的比例解读属于故意曲解。2、我方早在2017年9月就已经向新兴公司提供结算文件，分包合同约定我方在提交结算资料后新兴公司应当在28天内予以确认或提出修改意见。新兴公司至今未与烽火公司达成最终的结算意见也没有采取必要积极的措施，违反了分包合同约定，同时怠于行使对烽火公司的权利应当视为付款条件已成就，一审程序中烽火公司在庭审中也明确表示关于万泰公司的分包价款在与新兴公司进行结算时只会多不会少，所以一审判决按照烽火公司提供的结算资料确认万泰公司的分包合同价款有事实和法律依据。3、新兴公司所称的审计费、生活费预支、房屋租赁费等一审中并未提交证据原件，也没有提交其相应的支出凭证，同时上述费用也并不属于合同约定的费用，一审判决没有支持并无不当。 原审第三人烽火公司述称，同一审答辩意见，本案是新兴公司与万泰公司之间的纠纷，与烽火公司无关。 2022年1月11日，万泰公司诉至一审法院，提出诉讼请求：1．判令新兴公司向万泰公司支付工程款4,168,084.44元及利息（含逾期付款损失）1,065,153.98元（利息以4,168,084.44元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率【LPR】上浮50%，自2017年7月31日起计算至上述工程款付清之日止，暂计算至2021年12月31日）；2．判令新兴公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费。 事实与理由：2012年底，万泰公司与新兴公司签订《建设工程专业分包合同》，约定万泰公司分包新兴公司承建的烽火通信研发中心建设（一期）项目施工（一标段）1#楼所有机电安装工程（含电气工程、给排水工程、空调工程、消火栓工程），工程暂定总价为12,279,556元。新兴公司向万泰公司支付工程进度款的方法和时间为：新兴公司在收到烽火公司进度款后7个工作日内向万泰公司支付工程进度款；工程竣工验收合格之后，新兴公司给万泰公司支付到已完成金额的70%；待工程办理结算之后，新兴公司给万泰公司支付到分包结算金额的90%，质量保修金10%，待两年质量保修期满之后无息返还。合同另约定，工程竣工验收合格后15个工作日内万泰公司应将结算资料整理好后交给新兴公司，由万泰公司配合新兴公司与烽火公司进行竣工结算，万泰公司无条件同意新兴公司与烽火公司达成的结算结果。2017年7月，涉案工程竣工验收合格。2017年10月，涉案工程正式使用。2017年7月31日，万泰公司向新兴公司送交完整的结算资料，并配合新兴公司与烽火公司进行竣工结算。经烽火公司审核确认，万泰公司施工工程总造价19,170,918.12元。另，万泰公司在该项目临时设施工程总造价为235,369.77元。截至目前，新兴公司共向万泰公司支付工程进度款13,321,111.72元，扣除合同约定的结算价10%税管费后，新兴公司尚欠万泰公司工程款4,168,084.44元。万泰公司认为，新兴公司支付工程款的条件早已成就，新兴公司延迟履行合同义务，严重违反双方约定。现万泰公司为维护自身合法权益，根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，诉至法院，望判如所请。 新兴公司一审辩称：1、万泰公司、新兴公司之间签订专业分包合同，并且该合同明确载明分包项目的发包方，合同中明确约定承包人对发包方的全部权利义务也是分包人对承包人的全部权利义务，以及合同约定了分包人应当全力配合承包人与发包人之间进行工程竣工结算，之后再进行分包人与承包人之间的结算，因万泰公司也明确知晓案涉项目新兴公司与烽火公司之间的竣工结算，只是现在未完成，因此万泰公司主张的案涉项目竣工结算的条件仍未达到，万泰公司此时诉请支付条件未成就；2、根据双方合同约定，万泰公司的诉请计算存在错误，合同第14条第6.2款明确约定了分包人与承包人之间的分包结算价，是承包人与发包人之间确定结算价的90%，另外承包人向分包人计取10%的管理费，因此最终本案新兴公司对万泰公司的应付款基数应当为发包人与承包人最终确定结算价的90%，再次扣减承包人10%的管理费，才是分包人应获取的应付款基数；3、在施工过程中有其他应扣款项，也就是万泰公司有通过生活费预支以及经万泰公司签字确认的罚款，以及产生的返工维修等，经扣减后才是新兴公司应向万泰公司支付的相应款项；4、万泰公司主张的利息，双方合同没有约定，根据行业规定应当认定为没有利息，万泰公司主张利息没有事实和法律依据。 烽火公司一审述称：1、烽火公司不是涉案专业分包合同的主体，与万泰公司之间无合同关系，对于新兴公司欠付万泰公司工程款的具体金额不清楚。新兴公司与万泰公司作为专业分包合同的主体，应按照合同约定处理纠纷，与烽火公司没有关系。2、烽火通信研发中心（一期）项目施工（一标段）总包工程款审定金额为246,485,208.25元，其中安装部分审定金额为19,170,918.21元。但是，万泰公司分包合同的工程内容是否跟烽火公司的安装工程内容完全一致，烽火公司并不清楚，这个需要新兴公司来判断说明。对于临时设施部分，跟烽火公司不相关，是他们分包合同之间的事。3、截至2018年1月，烽火公司已向新兴公司支付工程款239,110,594.1元，支付比例达97%，已超过合同约定的进度款比例。至于总包方新兴公司与分包方万泰公司如何结算与烽火公司无关。4、作为本案的烽火公司，烽火公司积极配合法庭调查而参加庭审，但烽火公司不是分包合同的主体，对于新兴公司与万泰公司之间的诉讼请求与答辩意见，烽火公司既不能表示同意，也不能表示否定，请求法院依法判决。 一审审理期间，当事人围绕各自的诉讼主张依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院事实如下： 2012年11月16日，烽火公司（发包人）与新兴公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，约定新兴公司完成烽火通信研发中心建设（一期）项目施工（一标段）施工图范围内1号行政办公楼（含接待中心）土建、安装等所有内容，合同价款为306,301,099.63元。第三部分专用条款约定，结算价格：工程结算价=工程量×固定合同单价＋设计变更增减内容结算价款（设计变更工程量×固定合同单价）＋现场签证内容增减结算价款（现场签证工程量×固定合同单价）+规费+税金+总承包服务费+甲供设备综合管理费+甲控乙购设备及材料费及相应综合管理费+施工合同专用条款及补充协议约定由发包人支付给承包人的相关价款；承包人所报送的竣工结算金额，经发包人委托的工程造价咨询机构审核后，若审减金额超过承包人报送金额的6%，其超出部分的工程造价咨询费用全部由承包人承担，发包人直接从承包人的工程竣工结算价款中扣除。合同还对其他事项进行了约定。 新兴公司（承包人）与万泰公司（分包人）签订《建设工程专业分包合同》，将烽火通信研发中心建设（一期）项目施工（一标段）承包人总包合同中1#楼所有机电安装工程（含电气工程、给排水工程、空调工程、消火栓工程）（不含室外机电工程）分包给万泰公司施工，分包合同价款12,279,556元。合同载明项目经理***，分包项目经理余木新。第六条第1.1款约定，此合同签订前，视为分包人完全知晓承包人与发包人签订的总包合同条款，所有关于合同中以及施工中承包人对发包人所有的责任与义务，也是分包人对承包人所有的责任与义务。第九条第2.2款约定，承包人在收到发包人进度款后7个工作日内向分包人支付工程进度款。承包人给分包人支付进度款的比例为参照承包人与发包人所签订的总包合同中工程款支付条款的比例同步执行；承包人支付分包人进度款时，扣除应收取的管理费用，承包人付款前，分包人需提供等额的建安发票及相应的完税证明予承包人，承包人扣留管理费率为10%（其中含税金）；待工程竣工验收合格之后，承包人给分包人支付到已完成金额的70%；待工程办理结算之后，承包人给分包人支付到分包结算金额的90%；质量保修金10%，待两年质量保修期满之后无息返还。第十一条第2.1款约定，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款调整方法，进行工程竣工结算。第十四条第6.2款约定，工程竣工验收合格后15个工作日内分包人应将结算资料整理好后交给承包人，由分包人配合承包人与发包人进行竣工结算，分包人无条件同意承包人与发包人达成的结算结果。与分包人的具体结算方式如下：分包人配合承包人与发包人进行结算，与发包人确定结算价的90%作为最终承包人与分包人的分包结算价（其中不包含甲控乙购或甲供材部分的材料价及总包配合费，该费用含在发包人与承包人结算价中，分包人不得计取）。承包人向分包人计取10%管理费包含税金。合同还对其他事项进行了约定。 2017年6月30日烽火通信研发中心建设（一期）项目1#**工验收合格，后投入使用。新兴公司向万泰公司支付工程款共计13,321,111.72元。 2017年9月4日，万泰公司黄院明向新兴公司工作人员发送电子邮件，称“**：……先把当时打印的时候的整个预算传给你，前几页就有汇总表”并发送《烽火通信研发中心建设（一期）》附件。2019年9月18日，万泰公司**向烽火公司工作人员发送电子邮件，称“附件烽火研发一期结算安装部分最新意见请查收”并发送《4烽火通信研发中心设计（一期）-电气》及《5烽火通信研发中心建设（一期）-**-20190917》附件。 2020年11月6日，烽火公司向新兴公司邮寄送达《关于烽火通信研发中心建设（一期）项目一标段工程总承包竣工结算报告书确认的通知书》，载明案涉工程竣工结算审核，送审金额为323,096,952.73元，审减金额76,611,744.48元，审核含税工程造价为246,485,208.25元。工程结算审查汇总对比表载明其中安装部分审定金额为19,170,918.21元（其中合同内部分12,568,636.58元，合同外签证部分6,808,782.67元，扣减钢材调差206,501.04元）。通知书还要求新兴公司对报告书内容及结算审核金额进行确认，若有异议则按照合同约定及法定合同争议程序处理。 一审审理中，万泰公司主张案涉工程产生临时设施费用。万泰公司提交2013年4月7日案涉工程《工作通知单》，载明地下室部分施工涉及弱电部分安装及预埋工作不在原清单范围内，请万泰公司施工，费用另行核算，项目部负责人**签名，万泰公司称**系新兴公司的项目现场负责人。万泰公司提交2015年8月17日案涉工程《新增机械排烟需原施工设备及管线拆改专题会会议纪要》，烽火公司、新兴公司等参会，纪要载明新兴公司拆改费用估算5万元。万泰公司还提交《烽火通讯研发楼临时设施工程结算书》，载明工程总造价235,369.77元，但结算书没有新兴公司的签章。 审理中，新兴公司称并未与烽火公司就结算金额达成一致，结算未完成。烽火公司称对于安装部分的结算金额可能高于19,170,918.21元，但不可能低于19,170,918.21元。在本案审理中，新兴公司主张还从支付的工程款中扣除工程造价咨询费用、生活费预支、罚款、租金、用水用电、维修返工费等，万泰公司对上述款项均不予认可，双方就金额问题也未能达成一致。 一审认为，新兴公司和万泰公司签订的《建设工程专业分包合同》是双方真实意思表示，双方应按约定履行合同义务。合同约定的具体结算方式为“分包人配合承包人与发包人进行结算，与发包人确定结算价的90%作为最终承包人与分包人的分包结算价（其中不包含甲控乙购或甲供材部分的材料价及总包配合费，该费用含在发包人与承包人结算价中，分包人不得计取）。承包人向分包人计取10%管理费包含税金”，拨付工程进度款的办法和时间为“承包人支付分包人进度款时，扣除应收取的管理费用，承包人付款前，分包人需提供等额的建安发票及相应的完税证明予承包人，承包人扣留管理费率为10%（其中含税金）”。新兴公司应当以与烽火公司确定结算价的90%向万泰公司支付工程款，虽然现在新兴公司与烽火公司之间就工程款的问题还存在争议，但是根据查明的事实，双方的结算款不会低于19,170,918.21元，故万泰公司主张以19,170,918.21元的90%即17,253,826.39元作为分包结算价，未损害新兴公司的利益，予以支持。新兴公司主张按照上述结算方式，应当以其与烽火公司确定结算价90%的90%向万泰公司支付工程款，没有事实和法律依据，不予支持。 万泰公司主张临时设施工程款，但提交的工作通知单、会议纪要并未完整反映临时设施工程量，而提交的临时工程结算书并未有新兴公司或烽火公司的确认，故其主张临时设施工程总造价235,369.77元缺乏依据。此外，《湖北省建设工程施工合同》中约定工程结算价包括现场签证内容增减结算价款，烽火公司审定的安装部分金额中也已包含合同外签证部分金额，万泰公司未提交充分证据证明其主张的临时设施工程与合同外签证部分是否不构成重合，故对万泰公司该主张不予支持。 新兴公司应向万泰公司支付工程款17,253,826.39元，万泰公司已付款13,321,111.72元，还应支付3,932,714.67元。新兴公司主张从支付的工程款中扣除工程造价咨询费用、生活费预支、罚款、租金、用水用电、维修返工费等，因万泰公司对上述款项均不予认可，且新兴公司未就上述款项提起反诉，本案中不予处理，当事人可以另行协商解决。 关于欠付工程款利息，万泰公司与新兴公司签订的《建设工程专业分包合同》中未约定支付工程款的时间，但约定了工程竣工验收合格之后，新兴公司支付到分包结算金额的70%，工程办理结算之后，新兴公司支付到分包金额的90%。由于新兴公司已付款到70%，但双方一直没有办理结算，故新兴公司未支付尾款，万泰公司主张从2017年7月31日计算利息没有法律依据。从万泰公司起诉之日即2022年1月11日开始计算利息，利息计算标准按照当时的一年期LPR即年利率3.8%计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，判决：一、中国新兴建设开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向湖北万泰建筑工程有限公司支付工程款3,932,714.67元及利息（以3,932,714.67元为基数，从2022年1月11日开始按年利率3.8%计算至实际偿清之日止）；二、驳回湖北万泰建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,216.50元，由湖北万泰建筑工程有限公司负担4,216.50元，中国新兴建设开发有限责任公司负担20,000元。财产保全费5,000元，由湖北万泰建筑工程有限公司负担1,250元，中国新兴建设开发有限责任公司负担3,750元。 二审中，新兴公司提交五组证据：证据一、中国信息通信科技集团有限公司基建/维修项目竣工结算审核定案表一份，建设工程造价编审确认表一份，工程结算审查汇总对比表一份，专用条款一份，共同拟证明审计金额是由分包人承担审计费的；证据二、扣减工人生活费预支及罚款单，拟证明工人生活费及罚款单属于结算中应当予以扣减的金额；证据三、扣减施工用水用电费用，拟证明施工用水用电费用属于结算中应当予以扣减的金额；证据四、工程结算单及工程签证单，拟证明应扣减精装联系函维修返工费用；证据五、工人生活区房屋住宿分布及平面图，拟证明工人住宿的房屋租金应当予以扣减。 万泰公司质证后表示：形式上上述证据已经超过了举证期限，新兴公司在一审中并没有就上述费用提出单独的反诉请求，应当不予认可。内容上关于审计费用的扣减是承包人和发包人的约定，分包合同并没有约定，且新兴公司提出的上述证据均没有提供其实际支出的凭证，合同也没有明确约定需由我方承担，所以上述证据均不应当被予以采纳。 烽火公司质证后表示：证据一中涉及的建设工程造价编审确认表、工程结算审查汇总对比表的真实性无异议；其他证据与我方无关，对此不发表质证意见。且证据三提交的是复印件，对该证据的真实性尚不能明确。 本院对新兴公司提交的上述证据予以综合评判。 本院经审理查明：1、2019年9月18日，系烽火公司员工**向烽火公司工作人员发送电子邮件；2、新兴公司称案涉安装审核金额是没有扣减审计费的金额，经核算，万泰公司应承担的审计费为222,364.03元；3、烽火公司表示案涉核算金额未扣减审计费属实，但具体金额尚未确定。4、一审判决认定的其他事实属实。 二审中，新兴公司主张万泰公司应承担“审计费222,364.03元”、“工人生活费预支132,872元，其中包含罚款4,600元”、“工人住宿费63,000元”、“代付水电费168,404.34元”、“返修签证费66,325元”。万泰公司对此均不予认同。 本院认为：本案应围绕新兴公司的上诉请求及理由进行审理。 关于新兴公司上诉主张万泰公司要求支付工程款的条件尚未成就的问题。根据本案查明的事实，新兴公司与万泰公司签订的《建设工程专业分包合同》即约定有“此合同签订前，视为分包人完全知晓承包人与发包人签订的总包合同条款，所有关于合同中以及施工中承包人对发包人所有的责任与义务，也是分包人对承包人所有的责任与义务”，亦约定有“承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出明确的修改意见”，现万泰公司已完成施工任务，施工工程业已交付烽火公司验收使用。虽然新兴公司不认同烽火公司向其发出的竣工结算报告，但新兴公司在收到万泰公司报送的结算报告后，未履行分包合同关于“承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出明确的修改意见”的约定，且新兴公司与烽火公司未能就结算达成一致，不能归责于万泰公司，一审判决认定新兴公司应当向万泰公司支付工程款有事实和法律依据，新兴公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于新兴公司上诉主张一审判决认定结算总价计算方式错误的问题。新兴公司与万泰公司签订的案涉《建设工程专业分包合同》是双方真实意思表示，且合法有效，双方应按约定履行合同义务。合同约定“分包人配合承包人与发包人进行结算，与发包人确定结算价的90%作为最终承包人与分包人的分包结算价。承包人向分包人计取10%管理费包含税金”，虽然目前新兴公司与烽火公司之间就结算还存在争议，但现可以确认案涉工程结算款不会低于19,170,918.21元，万泰公司主张以19,170,918.21元的90%即17,253,826.39元作为分包结算价，一审判决予以支持并无不当，并未损害新兴公司的利益，新兴公司的该项上诉理由亦不能成立。 关于新兴公司上诉主张万泰公司应当承担“审计费222,364.03元”、“工人生活费预支132,872元，其中包含罚款4,600元”、“工人住宿费63,000元”、“代付水电费168,404.34元”、“返修签证费66,325元”的问题。新兴公司与烽火公司之间就结算还存在争议，相关“审计费”尚无法确认，其他费用亦无证据证实，新兴公司以其自己的计算方式，要求万泰公司承担明显缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，新兴公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38,261.72元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　罗　虹