安徽亿达建设集团有限公司、宿松县鑫鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）皖08民终2703号

上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽亿达建设集团有限公司，住所地安徽省安庆市宿松县经济开发区城门冲路**。

法定代表人：曹明富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄松林，安徽皖松律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿松县鑫鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省安庆市宿松县孚玉镇孚玉西路**。

法定代表人：汪国鑫，该公司董事长。

上诉人安徽亿达建设集团有限公司（以下简称亿达公司）因与被上诉人宿松县鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2021)皖0826民初1010号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

亿达公司上诉请求：撤销一审裁定第二项，裁定一审法院继续审理。事实和理由：一审以证据不足、条件不成就驳回反诉属于认定事实不清，适用法律错误。1、案涉工程只要竣工验收，发包人就应当按照合同价拨款，即使作出应提交决算资料计算工程总造价的理解，亿达公司也满足了拨款调解，亿达公司请求拨付工程款有事实和法律依据，条件成就，证据确实充分。2、亿达公司已请求拨付，监理单位也签署了意见，鑫鑫房产公司也收到了决算书，付款条件均已成就。对付款异议的举证责任在于鑫鑫房产公司。

鑫鑫房产公司辩称，1、反诉要以本诉的存在为前提，一审裁定驳回鑫鑫房产公司的起诉，亿达公司的反诉也应同时驳回，鑫鑫房产公司未上诉，亿达公司也无权进行反诉上诉，只能另案起诉。2、亿达公司的一审诉求与鑫鑫房产公司的诉求不是同一事实更不是相同的标的额，不能合并审理。3、亿达公司承建的工程至今未竣工，也没有按照合同约定的条件进行工程结算，也没有报送资料，未达到反诉条件，证据明显不足。4、亿达公司恶意曲解工程竣工含义，且提交的节点完成证据存在重大瑕疵，应当承担举证不能的法律责任。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审维持一审原裁定，驳回亿达公司全部上诉请求。

鑫鑫房产公司向一审法院起诉请求：1、依法判令亿达公司向鑫鑫房产公司因延期竣工立即支付违约金20万元；2、依法判令亿达公司因延期竣工立即向鑫鑫房产公司支付损失赔偿23770279元；3、本案全部诉讼费由亿达公司承担。

亿达公司向一审法院提起反诉请求：1、请求判令鑫鑫房产公司支付亿达公司工程款5134940元并自2020年9月24日起按照中国人民银行贷款利率的4倍（年利率17.4%）支付违约金（至起诉之日为403901.7元）；2、请求判令亿达公司对鑫鑫房产公司开发建设的宿松县振兴商城项目3#、4#楼工程折价或拍卖后的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权；3、诉讼费用由鑫鑫房产公司承担。

一审法院查明的事实：2015年5月21日，鑫鑫房地产公司与亿达建设公司签订《振兴商城工程承包协议书》。2015年6年3日，鑫鑫房地产公司与亿达建设公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由亿达建设公司承建宿松县振兴商城3#、4#楼及其地下室工程。工程承包范围：3#、4#楼及其地下室土建、安装、装饰、消防、暖通工程；计划开工日期：2015年6月18日；计划竣工日期：2017年4月18日；工程总日历天数：665天；工程质量符合合格标准；签约合同价为：35649090元；合同价格形式：总价。合同工程进度款支付：共分十三次拨付，工程竣工验收合格时，拨付至工程总造价的95%，余款5%作为工程质量保证金。竣工结算：承包人提交竣工付款申请单的期限：工程竣工验收合格之日拨付至合同总价95%，15日内承包人向发包人提交增补决算清单，发包人在收到该决算之日起20日内审核确定增减造价，逾期视为认可，并按增补工程总造价的95%拨付工程款，5%留作保证金。竣工付款申请应包括的内容：预算书、结算依据。竣工结算审核：发包人审批竣工付款申请单期限30天。发包人完成竣工付款的期限30天。发包人均不得以任何理由延期拨付进度款，否则视为甲方违约，乙方有权停工，甲方将承担停工期间的一切损失何费用（每天按一万元计取，并按应拨付款额及银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金）。因承包人人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：承担每天1万元的违约金，累计金额不超过20万元。竣工验收条件为，工程具备以下条件的，承包人可以申请竣工验收：1、除发包人同意的甩项工作何缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的实验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求；2、已按合同约定编制了甩项工作何缺陷修补工作清单以及相应的施工计划；3、已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料。此外，双方对履约保证金及返还方式、工程变更及签证、竣工验收程序和工程决算、工程质量及保修等均作出规定。该建设工程原定于2017年4月18日竣工，按照上述合同约定，工程具体开工日期以监理下达的开工令上载明的开工日期为准，竣工日期以振兴商城3#、4#楼单栋竣工验收合格为准（现场验收签字为准）。于2015年12月26日开始施工，双方同意将竣工时间顺延至2017年10月26日。2016年8月23日，鑫鑫房产公司与亿达公司签订《工程款拨付协议书》，约定：鑫鑫房产公司必须在2016年9月13日前拨付亿达公司工程进度款12,469,800元，并打入亿达公司公司账户。否则，将视为鑫鑫房产公司违约，承担因此而发生的一切损失和费用。后双方未按该协议执行。2017年8月11日该工程完成主体结构工程验收。2017年8月12日，亿达公司提出工程款支付申请表，称主体完工验收合格，要求鑫鑫房地产公司按施工合同规定拨3564909元，至此，累计应拨款数额为26714709元。2018年4月3日，九江市建设监理有限公司签署意见：同意按合同支付，请建设单位审批。2018年4月8日，鑫鑫房产公司签署意见：同意支付，请施工单位出具税务发票后再拨付工程款。鑫鑫房产公司委托安庆迎江工程造价事务所对亿达公司所做的全部工程量进行了全面预算，2018年8月3日的预算书确定：实做工程量为16794441.29元。自2017年2月2日至2018年6月16日，鑫鑫房产公司已实际拨付工程款27085695.29元。上述工程款除2017年7月7日直接汇入亿达公司账户外，其他均由亿达公司方项目部负责人董保华出具条据收取。其中，包括8套房屋购房款计5087625元，董保华以欠条的形式向鑫鑫房地产公司出具领款手续，并在8张欠条上注明：此房屋款抵三、四号楼竣工验收后最后一次拨款。合同履行过程中，因各方面的原因，双方发生诸多纠纷。在工程拨款、整改、工期等方面，出现不同程度的违反合同约定的情况。终因工程停工及工程款拨付等问题，鑫鑫房产公司与亿达公司协商未果，亿达公司于2018年8月27日向一审法院提起诉讼，鑫鑫房产公司亦于2018年9月11日，鑫鑫房产公司向一审法院提起民事诉讼。鑫鑫房产公司诉亿达公司建设工程施工合同纠纷一案经审理后做出（2018）皖0826民初3033号民事判决，亿达公司不服提出上诉，经安徽省安庆市中级人民法院审理后认为原审判决认定基本事实不清，故做出（2019）皖08民终981号民事裁定，撤销（2018）皖0826民初3033号民事判决并发回重审，一审法院于2019年6月19日重新立案审理，在该案审理过程中，鑫鑫房产公司于2019年11月22日申请撤回起诉，一审法院依法予以准许，并做出（2019）皖0826民初2696号民事裁定。亿达公司诉鑫鑫房产公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼过程中，鑫鑫房产公司与亿达公司于2019年6月18日，双方在宿松县人民政府协调下达成合议：亿达建设公司恢复施工，工期自2019年6月20日起，三个月内即9月20日内完工。在亿达建设公司进工地后，鑫鑫房产公司5天内给付亿达公司工程款1,000,000元。亿达建设公司进场恢复施工，鑫鑫房产公司亦于2019年7月11日支付工程款1,000,000元。该案经审理后一审法院于2019年11月5日做出（2018）皖0826民初2819号民事判决，判决驳回了亿达公司的诉讼请求，亿达公司不服提出上诉，经安徽省安庆市中级人民法院审理于2020年6月18日做出（2020）皖08民终820号民事判决驳回上诉，维持原判。

另查，2020年8月29日鑫鑫房产公司组织完成竣工验收。鑫鑫房产公司于2021年1月20日收到亿达公司的共计5页相关决算文件，包括决算书封面（记载日期为2021年1月18日）、决算汇总表、建筑工程取费表、直接费计算表、建筑材料差价计算表，后亿达公司将鑫鑫公司签名收取的上述决算文件装订至其编制的决算书内。鑫鑫房产公司于2021年1月25日以挂号信方式向亿达公司邮寄答复函一份，要求亿达公司对已建和未建的工程项目，已领走和未领的尚欠工程款进行正确的计算，对亿达公司的《决算书》和《工程支付报审表》进行重新决算。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由…”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”

一、对鑫鑫房产公司的本诉。鑫鑫房产公司起诉时诉讼请求为因延期竣工要求亿达公司立即支付违约金20万元后增加赔偿损失23770279元，在一审法院通知鑫鑫房产公司补交诉讼费后，其又暂时撤回增加的请求，但鑫鑫房产公司并不放弃整个损失的主张，鑫鑫房产公司可能就其余损失再行主张。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《建设工程施工合同》约定：“因承包人人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：承担每天1万元的违约金，累计金额不超过20万元”，显然设计到整个工程延期的违约责任。鑫鑫房产公司在本案依据合同主张工期延期的违约责任，后期如依据合同再行主张工期延期赔偿损失23770279元，可能有违背了一事不再理原则之嫌。在鑫鑫房产公司不愿放弃赔偿损失又坚持本诉情况下，应认定其本诉诉讼请求不具体，应予以驳回起诉。

二、关于亿达公司的反诉。（2018）皖0826民初2819号民事判决，判决驳回了亿达公司的诉讼请求，同时认为双方可待工程完工后再行结算。根据《建设工程施工合同》约定：“竣工付款申请应包括的内容：预算书、结算依据。竣工结算审核：发包人审批竣工付款申请单期限30天。”亿达公司虽然向鑫鑫房产公司提交了决算文件，鑫鑫房产公司认为不符合条件要求重新提供，亿达公司并未重新提供。根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，因此，亿达公司对其完成的工程量和应进款负举证责任，但亿达公司提供的结算依据尚显不足。因此，亿达公司起诉依据的事实不够具体，其起诉应予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项，第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：一、驳回宿松县鑫鑫房地产开发有限公司的起诉；二、驳回安徽亿达建设集团有限公司的反诉。本诉案件受理费3650元，退还宿松县鑫鑫房地产开发有限公司；反诉案件受理费25286元，退还安徽亿达建设集团有限公司；反诉诉讼保全费5000元，由安徽亿达建设集团有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审双方争议焦点为：一审裁定驳回亿达公司的反诉是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，亿达公司已提出反诉请求，要求鑫鑫房产公司支付工程款及利息、承担违约金并享有优先受偿权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院依法应予受理。至于亿达公司对工程量和应进款的举证责任是否充分以及结算依据是否充足，应通过实体审理后予以裁判，一审以亿达公司起诉依据的事实不够具体，驳回亿达公司的起诉不当，应予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、维持安徽省宿松县人民法院(2021)皖0826民初1010号之三民事裁定第一项，即“驳回宿松县鑫鑫房地产开发有限公司的起诉”；

二、撤销安徽省宿松县人民法院(2021)皖0826民初1010号之三民事裁定第二项，即“驳回安徽亿达建设集团有限公司的反诉”；

三、安徽亿达建设集团有限公司的反诉指令安徽省宿松县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　马　骥

审 判 员　　程　顺

审 判 员　　左　红

二〇二一年八月二十六日

法官助理　　潘朝玉

书 记 员　　吴　杰

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》

第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。