浙江省临安市人民法院

民事判决书

（2016）浙0185民初2169号

原告：杭州德力波石材有限公司，住所地：杭州市桐庐县钟山乡仕下村。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：杨淳、***，浙江凯运律师事务所律师。

被告：浙江鸿翔建设集团有限公司，住所地：浙江省海宁经编产业园区海新路东侧。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托代理人：**强，浙江裕丰律师事务所律师。

原告杭州德力波石材有限公司诉被告浙江鸿翔建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月4日受理后，依法由审判员**适用简易程序于2016年7月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨淳、***，被告的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2011年左右，原告为承建杭州临安湍口众安氡温泉度假酒店项目，预先向被告提供石材，共计11736.89元。2011年9月28日，原、被告正式签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建度假酒店幕墙、室外、道路、景观、室内、装饰石材工程。为保证项目的实施，原告支付保证金5万元，并开始筹备施工。但合同签订后，被告一直未通知施工。原告多次与被告协商处理此事未果。原告认为，被告理应返还工程保证金，支付实际工程款并赔偿违约给原告造成的损失。为此，特向法院提起诉讼，请求判令：1、解除《建设工程施工合同》；2、被告返还保证金5万元，并赔偿利息损失10696元（按年利率6.4%计算，自2012年9月29日起至2016年2月1日止，计1220天，后续利息损失计算至款清），合计60696元；3、被告支付工程款11736.89元，并赔偿利息损失3212元（按年利率6.4%计算，自2011年10月24日起至2016年2月1日止，计1561天，后续利息损失计算至款清），合计14948.89元；4、被告承担违约责任，赔偿原告经济损失819004.3元；5、本案诉讼费由两被告承担。

为支持自己的主张，原告向本院提交了以下证据：

1、建设工程施工合同一份，欲证明原、被告的建设工程施工合同关系。

2、收条一份、汇款凭证一份，欲证明原告为承建工程支付保证金的事实，被告收到保证金的事实。

3、收货单两份，欲证明原告为该工程提供材料的数额。

4、工程预算书一份，欲证明原告承建该工程的可得利息。

5、函、ems快递面单、签收记录各一份，欲证明原告要求被告承担归还保证金、违约责任的事实。

被告辩称：原告的诉请已经超过诉讼时效。原、被告确实签订过建设工程施工合同，但该合同仅仅是意向，并没有发包方出具的图纸，以及相应的工程量，且该合同因发包方与被告解除了涉案工程，且被告在解除后口头告知了原告，原告也没有提出异议，故原告现在提出损失是毫无依据的。原告诉请的工程款的发货单是原告单方制作的，也没有被告的签名，综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

为支持自己的主张，被告向本院提交了协议书一份，欲证明：案涉合同为履行的原因系案涉项目的发包人即杭州临安湍口众安氡温泉度假酒店有限公司与被告解除合同所致，并非系被告故意违约的事实。

原、被告向本院提交的证据，经质证，本院认证如下：

一、对原告提供的证据1，被告对该证据的真实性无异议，但认为该合同并不完整，系双方的工程意向合同。经审核，本院对该证据的真实性予以确认。

二、对原告提供的证据2，被告对该证据的真实性无异议，但认为被告并没有委托舒士新收取工程保证金，舒士新收取保证金系其个人行为，与被告无关。经审核，本院认为舒士新作为被告委托代理人在双方合同中签字，舒士新收取工程保证金的行为对原告来说构成表见代理，故本院对该证据予以采信。

三、对原告提供的证据3，被告认为该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且系原告单方制作，不能达到原告的证明目的。经审核，本院认为仅凭该证据不能证明被告欠原告工程款的事实，故对该证据不予采信。

四、对原告提供的证据4，被告对证据系原告单方制作，且没有被告签字，与本案没有关联性。本院认可被告的质证意见，对该证据不予采信。

五、对原告提供的证据5，被告认为不能证明原告已经向被告发放了该函件，被告也没有收到过该函件。经审核，本院对原告于2016年1月28日向被告发送过一封EMS快递的事实予以确认。

六、对被告提交的证据，原告无异议，本院对证据的真实性予以确认。

根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：

2011年9月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建杭州临安湍口众安氡温泉度假酒店幕墙、室外、道路、景观、室内、装饰石材工程，开工时间为2012年2月30日，竣工时间2012年7月30日，合同价款为1800万元，合同还约定了双方其他权利义务。2012年4月2日，被告与杭州临安湍口众安氡温泉度假酒店有限公司中止双方于2010年12月28日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，该两份协议包含了案涉工程。2016年1月28日，原告向被告发送过一封EMS快递。

另查明，原告未取得建筑施工企业资质。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告未取得建筑施工企业资质，故原、被告之间签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。因案涉合同系无效合同，故原告要求退还保证金5万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，原告主张保证金的利息损失，依据不足，本院不予支持。被告主张原告要求返还保证金请求已超过诉讼时效的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采信。关于原告主张的工程款，根据原告提供的证据，该款项发生于原、被告签订合同之前，且无其他证据证明该款项系被告所欠，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的损失赔偿，因双方签订的合同系无效合同，故原告依据该合同主张赔偿的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江鸿翔建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告杭州德力波石材有限公司工程保证金50000元；

二、驳回原告杭州德力波石材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费12746元，减半收取6373元，由原告杭州德力波石材有限公司负担6013元，由被告浙江鸿翔建设集团有限公司负担360元，限本判决生效之日起三日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费12746元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满之日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工行湖滨支行，帐号为12×××68）。

审判员   **

二〇一六年八月八日   

书记员   **

附：相关的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。