某某、绍兴市四季青景观建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省**市人民法院 民事判决书 （2023）浙0382民初9936号 原告：***，男，1977年6月3日出生，汉族，住**市。 委托诉讼代理人：***，浙江航英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江航英律师事务所律师。 被告：绍兴市四季青景观建设有限公司，住所地绍兴市越城区胜利东路265号416室，统一社会信用代码9133060272009640X5。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，浙江学通律师事务所律师。 原告***与被告绍兴市四季青景观建设有限公司（以下简称四季青公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年9月26日立案受理，依法适用简易程序于2023年10月23日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、***、被告委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判决被告支付原告工程款531459.44元及利息（自2018年8月31日被告最后汇款之日起以531459.44元为基数按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2．由被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。事实与理由：2012年2月，**市中区开发建设管理委员会（简称“建设单位”）将**市中心区晨曦路工程（K2＋080～K2＋720段）（以下简称“涉案工程”）发包给被告，本案原告系实际施工人。被告收取建设单位涉案工程款后，应当转付给原告用于涉案工程建设。2019年12月24日，涉案工程造价审定为25794312元。截止本案起诉之日止，建设单位支付给被告涉案工程款25794312元，但被告仅转付给原告工程款23830431.98元，扣减其他款项之后，尚欠531459.44元未予支付。原告提供的诉请计算清单载明：建设单位支付给被告涉案工程款25794312元（工程审定造价），扣减被告已转付给原告23830431.98元（双方无争议），扣减被告在前案中诉称垫付三个案件的款项共计1432420.58元（原告为减少后续诉讼纠纷予以认可），上述三项余款为531459.44元。 被告绍兴市四季青景观建设有限公司答辩称：一、关于工程款的结算，双方有明确扣除4.5％的约定。2018年2月7日，被告总经理**与***的聊天记录中显示，开票金额25031253元，到账金额23479942元，汇入项目部22283491元。其后，明确表明应扣4.5％1126846.1元＋其他费用90919.5元。其中1126846.1元是以开票金额25031253元×4.5％＋每笔工程款转账需要的手续费441.5元合计得出的。其他费用90919.5元是由以下费用组成：投标费24000元、项目经理开会费5810元、开会到场费用7000元、开标费用7193.5元、利息41000元、中间验收费用1666元、项目经理、安全员、副总验收费用4250元。这条信息上面还有一张对账单，被告上面说的所有内容是完全反映在这张对账单上的，该份对账单详细记录了每笔业主支付的工程款到被告后，被告均按双方约定扣除4.5％再扣除手续费和其他费用后，全额支付给了***、原告。当天被告一共发送了三条信息，除了上述两条信息外，还有一条关于30万元利息还在确认的信息，原告回复OK的微信表情。但是前案法官认为OK仅是确认利息，被告认为这样的解释比较牵强。从付本案工程款开始按这个比例扣除双方约定的费用，而***、原告、**、***、***从来没提成异议，说明大家对扣款比例都是认可的。如果对扣款比例不认可，那么2018年2月7日当天发送信息时，***不可能不提出来。就是说如果从来没有约定过这样的扣款比例，当天被告总经理**突然发这么一条信息，***是绝对不可能一句话都不讲，只回复了OK。刚找出来的2018年8月10日的微信聊天记录，**要求***提供成本发票，***回复“以前的成本发票都是让你两个点几个点就直接扣掉了”。就是说被告要求***、原告提供成本发票，如果不提供，就是要扣3个点的费用，这是双方的约定，该3个点就是在4.5％里面。退一步讲，（2022）浙0382民初11726号案件判决书第8页第13、14、15行，该案法官对原被告2018年2月7日进行对账确认的阶段性事实予以否定，没有否定原被告之间约定扣款4.5％的事实。 二、原告如果以实际施工人的身份起诉，应举证证明原告的实际施工人身份、施工范围、双方结算依据。案涉工程被告多次应诉，之前所有案件均未认定原告是整个工程的实际施工人。原告什么证据都没提供，就起诉拿走全部工程款，没有合同依据和法律依据。 三、退一步讲，即便原告是实际施工人，也不应拿走全部工程款，有以下几笔费用是四季青公司支付的费用：1．（2022）浙0382民初11726号案件判决书第9页第6、7行法官已经认定四季青公司提供的证据7真实、合法，可以证明原告为涉案工程的支付情况。2．（2022）浙0382民初11726号案件律师费、诉讼费加起来是30627.5元，3．上面提到的其他费用90919.5元，也是实实在在发生的。双方之间的结算口径是扣除4.5％的税收管理费。如果法院认定原告是整个案件的所谓的实际施工人，在整个工程施工结算期间，原告于2015年5月至2017年3月在承担刑事责任，***在负刑事责任期间是否尽到施工管理职责。被告出来后2018年8月31日，被告支付的最后一笔款项也是原告哥哥**办理的，这笔款项也被挪用了，本来应该是支付给广大混凝土公司的。被告尽到了应尽的管理职责。***本应管理整个工程，支付相关款项，但原告不仅触犯刑律，挪用工程款，逃避责任，拒不支付拖欠款项、劳动报酬等一系列消极行为，要不是被告采取了积极行为，工程的损失可能会非常大。也正是被告采取了积极行为，才使***、广大混凝土公司的权力得到保障，才使得整个工程顺利竣工验收并投入使用，因此被告收取管理费是合情合理的。如果本案法官认为***是整个工程的实际施工人的话，有关本工程的竣工验收等资料***提供一下。 四、整个工程由于***、原告没有提供成本发票，导致被告承担了较多的企业所得税。整个工程在2012年至2016年、2020年都是有收入的，公司承担了企业所得税，2012年是37万元多，2013年是64万元多，2014年34万元多，2015年48万元多，2016年74万元多，2020年38万元多。 五、原告主张收取利息没有依据。 六、诉讼时效请法庭依法审查。首先，被告不认可原告主张的所谓债务，该债务从未存在过。其次，原告第一项诉讼请求要求被告支付原告工程款531459.44元并支付自2018年8月31日起的利息，2018年8月31日之后，原告从未向被告主张过所谓531459.44元的债务。 本院经审理认定事实如下：2012年2月，**市中心区开发建设管理委员会将**市中心区晨曦路工程（K2＋080～K2＋720段）发包给被告绍兴市四季青景观建设有限公司。原告***是上述工程的实际施工方。 案涉工程已完工，工程造价经审定为25794312元，原被告对该审定金额均予以确认。被告确认收到建设单位对案涉工程支付的工程款25794312元。被告于2012年3月14日至2018年8月31日期间共向原告支付工程款23830431.98元，款项转账至原告或***的银行账户。 2022年11月25日，本院立案受理四季青公司起诉***、**、***、***合同纠纷一案，案号为（2022）浙0382民初11726号（以下简称11726号案件），该案中四季青公司作为原告诉称“2012年2月，原告与被告***约定，为履行原告与建设单位**乐城中心城区开发建设管理委员会签订的《**市中心区晨曦路工程施工合同》，确保工程顺利组织施工，原告将**市中心区晨曦路工程（K2＋080～K2＋740）交由被告***承包经营。被告***以及被告**、被告***、被告***分别向原告出具承诺书，承诺承担全部责任。被告***负责经营涉案工程期间，拖欠***、**市广大混凝土有限公司等多笔款项未付，原告为其代付共计1432420.58元。截至目前，除去被告***剩余应结的款项，原告为被告***垫付686385.58元。除此之外，原告为处理上述事项共计支付律师费、诉讼费人民币59143元。原告认为，被告***为涉案工程的实际承包人……”四季青公司在该案中的诉讼请求为：1．判令被告***支付原告垫付款人民币686385.58元；2．判令被告***赔偿原告支付的律师费、诉讼费等损失人民币59143元；3．判令被告**、被告***、被告***对上述债务承担连带清偿责任；4．本案诉讼费用由四被告承担。本院经审理后判决驳回四季青公司的诉讼请求。后双方当事人均未上诉，该案判决书已生效。 上述案件中，四季青公司主张为***代付的1432420.58元由以下款项组成：（1）***的银行账户于2019年12月16日向***的银行账户转账的93500元；（2）***的银行账户于2019年12月20日向***的银行账户转账的39500元；（3）国家税务总局**市税务局于2020年1月15日收到的28826.58元；（4）***的银行账户于2020年7月29日向***的银行账户转账的20万元；（5）***的银行账户于2021年4月6日向***的银行账户转账的69万元；（6）被告于2022年4月28日向本院执行款专户转账用于支付（2021）浙0382民初7882号案件（以下简称7882号案件）的执行款380594元。本案中，原告表示为避免后续诉讼纠纷不清，对上述款项予以认可，并从被告应付原告款项中予以扣减。 与上述1432420.58元的部分组成款项相关的案件情况为： （1）2021年1月18日，本院开庭审理（2021）浙0382民初154号（以下简称154号案件）原告***与被告四季青公司劳务纠纷一案。四季青公司在11726号案件中提供154号案件的庭审笔录以证明原告于2020年7月29日向***支付20万元。 （2）2021年3月18日，***等十六人与四季青公司经**市人民调解委员会主持调解，签订（2021）乐法人调字第54号人民调解协议书，双方达成调解协议如下：“一、四季青公司同意于2021年3月26日前一次性支付***等十六人欠款共计69万元，***等十六人放弃其余款项……”2021年3月31日，本院作出（2021）浙0382民特211号民事裁定书，裁定上述人民调解协议书有效。四季青公司在11726号案件中提供上述人民调解协议书、民事裁定书以证明其向***等人支付69万元。 （3）2021年8月6日，本院立案受理广大公司与四季青公司、第三人***买卖合同纠纷一案，即7882号案件。本院经审理后判决四季青公司支付广大公司货款371070元及利息损失，驳回广大公司的其他诉讼请求。该案受理费9210元，减半收取4605元，由广大公司负担1172元，由四季青公司负担3433元。后四季青公司提起上诉，温州市中级人民法院对该案所立案号为（2022）浙03民终1138号（以下简称1138号案件），该院经审理后于2022年4月11日判决驳回上诉，维持原判。该案二审案件受理费9210元，由四季青公司负担。 另查明，1．被告方人员**与原告财务人员***的微信聊天记录显示：（1）2018年2月7日，原告将一张无任何人员签名或**的对账单发送给***，随即又发送两条信息，内容分别为：“开票金额25031253，到账金额23479942，汇入项目部22283491，应扣4.5％1126846.1＋其他费用90919.5，合计1217765.6；实际扣款1196451。就是说项目部还欠公司21314。”“这里还有一笔30万的利息有没有计入还在确认，你那里有的话，帮我也看看”，***回复了“OK”手势的微信表情，后语音回复称：“**你好，那个我问**了啊，**说30万这个利息就是说，借之前就从30万**面就已经扣了的。”**回复：“好的，那就不计好了”。（2）2018年8月10日，***询问：“你好李会计，下个星期晨曦路上那个余款155万大概会汇入四季青公司。到时候打回来要怎么入账”，**回复：“发票不开吗？”***回复：“发票已开的”“你账上查一下就知道了，只是质保金退回”。**称：“好”“那你成本发票准备好，现在都要对应支付的”。***又问：“哎，想问一下问题，就是这事以前的啊，以前的也需要成本发票吗？这个是我前年的，大前年的票都已经开了的”“以前成本发票都是直接让你两个点啊，几个点是直接扣走了”，**回复：“我让财务查一下”。 2．原告因本案诉讼申请诉前财产保全，本院于2023年8月2日作出（2023）浙0382民诉前调7291号民事裁定书，裁定冻结被告名下银行账户内的存款，保全金额以531459.44元为限。原告为此支付诉前财产保全申请费3177元。 本院认为，关于原告***是否系整个案涉工程的实际施工人的问题。本院已生效的（2021）浙0382民初11726号民事判决书中认定“2012年2月，**市中心区开发建设管理委员会将**市中心区晨曦路工程（K2＋080～K2＋720段）发包给被告绍兴市四季青景观建设有限公司。***是上述工程的实际施工方”，且四季青公司在11726号案件中亦表示其将案涉工程交由***承包经营，***为案涉工程的实际施工人，现本案中四季青公司亦无证据证明其并非将整个案涉工程交由***承包经营，故可以认定***系整个案涉工程的实际施工人。 案涉工程已完工，被告已全额收到建设单位涉案工程款，原告作为实际施工人有权要求被告支付相应工程款。关于被告应付原告款项金额问题，即被告收到的案涉工程款中应扣减哪些款项的问题，本院认为，1．对案涉1432420.58元应从被告收到的案涉工程款中扣减的问题，双方现不存在争议，本院予以确认。2．被告关于按4.5％扣款及其他费用90919.5元的相关意见，依据不足，本院不予采纳，具体理由为：（1）根据被告提供的微信聊天记录可见，对**于2018年2月7日向***发送的对账单及内容为“开票金额25031253……就是说项目部还欠公司21314”的信息，***并未进行确认。***于2018年8月10日向**发送内容为“以前成本发票都是直接让你两个点啊，几个点是直接扣走了”的信息，虽可以证明***知晓被告存在直接扣点行为，但不足以认定原告认可被告该行为，现原告明确表示不予认可，且被告未举证证明其直接扣点的行为已征得原告同意或双方之间对此存在明确约定。故被告提供的微信聊天记录及对账单不足以证明其主张的原被告存在扣款4.5％的约定及原告支付案涉工程其他费用90919.5元的事实。（2）被告提供的《关于***等人欠薪事件的处理报告》无法证明原被告之间存在关于管理费的相关约定。（3）被告对其主张的按4.5％扣款及其他费用90919.5元未提供证据证明其已实际支出相关款项的事实，且未提供有效证据证明其支出的该相关款项属于按双方约定或依法应从案涉工程款中扣减的合理支出。3．关于被告诉讼过程中明确的为应诉***案件支付律师费30000元，为应诉7882号案件支付律师费16500元，支付1138号案件两笔诉讼费分别为6866元、2344元，支付7882号案件诉讼费3433元，合计59143元，以及被告辩称的为应诉11726号案件支付律师费20000元，为应诉1138号案件支付律师费5000元，支付11726号案件诉讼费5627.5元，合计30627.5元的相关意见，由于律师费并非前案诉讼的必要支出费用，诉讼费系法院根据案件诉讼结果决定各方承担的数额，根据前案实际情况可见，7882号案件系四季青公司作为建设单位的发包对象未及时履行付款义务导致诉讼而产生的费用，1138号案件系四季青公司上诉请求未获支持需负担诉讼费，11726号案件系四季青公司的诉讼请求被判决驳回需负担诉讼费，故上述律师费、诉讼费不应从案涉工程款中扣减。 综上分析，被告已收到案涉工程款25794312元，扣除被告已付原告工程款23830431.98元，并扣除四季青公司主张为***代付的1432420.58元，尚欠原告工程款531459.44元。双方未约定付款日期，被告在原告起诉后仍未支付，应向原告支付资金占用期间的利息。现原告要求被告支付工程款531459.44元及按银行同期贷款利率计算的利息，本院予以支持，但利息应自2023年9月26日起计算。关于被告辩称的诉讼时效问题，由于双方未约定还款日期，故原告有权随时向被告主张还款，且被告无证据证明原告要求其履行还款义务的宽限期届满之日或在原告第一次向其主***时被告明确表示不履行义务之日起已超过法定诉讼时效期间，故原告起诉未超过诉讼时效。 依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条之规定，判决如下： 一、被告绍兴市四季青景观建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款531459.44元及利息（以531459.44元为基数自2023年9月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）、诉前财产保全申请费3177元。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 案件受理费10379元，减半收取5189.5元，由原告***负担632元，被告绍兴市四季青景观建设有限公司负担4557.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二四年一月二十四日 代书记员*** 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 -10- -1-