某某、某某杉高新材料有限公司（某某杉高新板业有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终2342号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1964年3月11日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

委托诉讼代理人：吴成玉，江苏冠文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***杉高新材料有限公司（***杉高新板业有限公司于2019年12月4日名称变更为***杉高新材料有限公司）。住所地：浙江省宁波市镇海经济开发区**。

法定代表人：蒋芸芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡芳，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜晶晶，浙江和义观达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***杉高新材料有限公司（以下简称红杉公司）合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初3011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***一审的反诉请求，驳回红杉公司要求***返还120000元利息部分的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1.本案双方之间争议极大，依法不应当适用简易程序审理。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，但一审法院忽视了对证人倪某、侯某证言的审核，未公开判断的理由和结果；二、本案争议焦点是***就案涉徐州市城市轨道交通1号线一期工程（以下简称徐州轨道1号线工程）采购项目是否配合推广了红杉公司产品、红杉公司是否应当向***支付合作待遇及相应的服务费。一审法院认为“***未提供书面对账、结算等相关证据证明***确实以红杉公司名义中标徐州市城市轨道交通1号线一期相关工程，***提供的其他证据亦不足以证实该主张”的判决存在明显错误，且逻辑混乱，依法应当予以纠正。1.从已有证据来看，已足以证实***就徐州地铁1号线工程采购项目配合推广了红杉公司产品及红杉公司与第三方签订了合同的事实是客观存在的。***为配合红杉公司推广产品，就徐州轨道1号线工程采购项目先后多次往返南京、徐州，配合红杉公司员工蒋善江落实产品推广工作，与徐州轨道1号线工程采购项目招标代理公司江苏建协工程咨询有限公司徐州分公司工作人员孙晓萍、建设单位工程部经理王振坤和总工办柴志勇、当地居间方孙小丽积极沟通协作。红杉公司于2018年3月12日、16日先后中标了徐州轨道1号线工程采购项目，中标价合计1613.5万元，红杉公司的法定代表人蒋芸芳得知中标后，在单位内部工作群中明确向***表达感谢。2.从民事诉讼证据规则来看，也应当认定***就徐州轨道1号线工程采购项目配合推广了红杉公司产品，***提供了《协议》、12306行程往返记录截图、与蒋善江、孙晓萍、王振坤、柴志勇、孙小丽微信聊天记录截图、红杉内贸营销微信聊天记录截图、证人倪某、侯某的证言等证据村科。首先，红杉公司对孙晓萍、王振坤、柴志勇、孙小丽微信聊天记录的真实性有异议，主要理由是不能确认身份或内容完整性等方面。***认为，红杉公司否认真实性的理由不能成立。***提供的上述证据从形式上看属于电子数据的范畴，且***在一审庭审中明确可以出示该部分电子数据的原始载体，也即该部分证据是真实存在的，具备证据的形式真实性特征。从上述证据的内容来看，最早形成于2016年12月12日，最迟形成于2018年2月15日，均能反映出与徐州轨道1号线工程采购项目推广红杉公司的产品有关。因此，该部分证据形式上和内容上都是真实的，且达到了高度盖然性的证明标准。其次，红杉公司在一审审理过程中存在伪造证据材料的嫌疑和虚假陈述的行为，这也印证***就徐州轨道1号线工程采购项目配合推广了红杉公司产品的事实成立。红杉公司一审提供的两份居间协议和一份情况说明，居间协议内容过于简化，与常理不符。***向该部分证据的相对方孙海平进行核实，孙海平明确表示该部分证据的签字时间不是2017年12月6日，且对居间协议和情况说明的内容完全不清楚。红杉公司法定代表人蒋芸芳在一审庭审中对红衫内贸营销微信群聊天记录中“感谢戴总的不断努力”所涉及的“戴总”的陈述，先是称感谢的是另一位姓戴的“戴总”，不是***，而在审判人员询问该微信群中有无其他姓戴人员后，蒋芸芳又说只是跟***客气一下。蒋芸芳在发现其陈述存在前后矛盾后，又称其是从其他微信群中直接复制过来的……显然，蒋芸芳的陈迷不诚信，系虚假的。结合现有其他证据材料，如证人倪某、候某的征言等，即使***提供的证据没有达到确实充分的程度，亦达到了高度盖然性的民事诉讼证据标准，也应当认定***就徐州轨道1号线工程采购项目配合推广了红杉公司产品；三、结合***就徐州轨道1号线工程采购项目配合推广了红杉公司产品的事实，红杉公司应当按照《协议》约定向***支付合作待遇20万元及服务费490860元，红杉公司根据《协议》预支给***的薪酬12万元应当予以扣减，故一审判决***向红杉公司支付该笔12万元款项的利息明显错误。

红杉公司辩称，一审判决程序合法，双方之间是合作关系，***作为经销商自负盈亏，双方权利义务约定明确，***需完成签约收款等义务。徐州轨道1号线工程采购项目并非***的项目，***在与红杉公司签约后，无力运作该项目，对该项目无任何经验。***除了提供招投标火车票和聊天记录，外，没有提供其他证据，且***也承认其没有参与徐州轨道1号线工程采购项目，这些义务都是第三方完成的。***开展业务需要向红杉公司报备进程，但***无法提供该方面相关证据。双方结束合作关系已有两年多，在此期间，***没有向红杉公司提出过应向其支付合作待遇，这也可以看出***没有运作过徐州轨道1号线工程采购州项目。

红杉公司向一审法院起诉请求判令：***返还红杉公司12万元，支付2018年1月1日起至2019年7月30日止的利息4.56万元，并支付自2019年7月31日起至实际履行之日止以12万元为基数按月利率2%计算的利息。

***向一审法院反诉请求：判令红杉公司支付***合作待遇20万元、服务费49.086万元，合计69.086万元。

一审法院认定事实：2016年11月23日，红杉公司与***签订一份《协议》，约定：甲方红杉公司，乙方***。经甲乙双方友好协商，乙方同意为甲方销售产品提供劳务咨询服务，促进甲方产品推广和销售。在本合同的有效期内，甲方乙方为合作关系，合作期间，乙方以甲方销售中心副总经理身份对外开展工作。乙方在推广甲方产品过程中，除本协议约定费用外，甲方不负责乙方任何费用，乙方自负盈亏；未经甲方允许，乙方不能代表甲方承诺任何涉及经济方面的事项，若因此致使甲方受损，则乙方承担赔偿责任和法律责任。乙方为甲方在江苏省的服务商，配合推广甲方产品，最终必须以甲方的名义（应由甲方盖具公章）向第三方签订合同。乙方在和甲方合作期间的待遇：1.其年销售额目标1000万元，其年薪为贰拾万元，每月以借款形式预支薪酬壹万（含个人所得税），且每月以借款形式预支薪酬，按公司销售人员菜单式工资管理办法考核后计发。2.当年完成销售额1000万元，则补发捌万元薪酬（未达标则不计发此部分薪酬。同时，每月借支薪酬按实际完成比例结算）。3.双方合作期间，甲方除支付薪酬外，不再给乙方缴纳社会保险等费用。4.双方合作期间，乙方享受甲方员工同等的出差报销待遇。但其间发生的商务费用及其他费用由乙方自己承担。由于乙方的运作和努力，项目中标并以甲方的名义签订合同后按销售额，甲方支付给乙方相应比例的服务费（分段计提）；销售额1000万元以内按3%提成。销售额1001万元至2000万元按4%提成。销售额2001万元至3000万元及以上按5%提成。甲方除此之外不再支付任何费用……本协议期限为贰年，自2016年11月7日至2018年11月6日止。

2017年1月4日、2月23日、4月7日、5月28日、6月30日、8月8日、8月31日、11月3日、11月29日、12月30日，红杉公司向***转账合计12万元。其中，***出具《借据》九份，均载明：“今向红杉公司借壹万元整，此借款于2017年12月31日前还清。”

2019年3月19日，红杉公司向***发送一份《借款逾期催款函》，载明：“你于2017年1月份至2017年12月份向红杉公司借款壹拾贰万元整（120000），借款应于2017年12月31日归还，借款现已逾期，截止2019年3月15日已产生利息伍万贰仟陆佰捌拾万元整（52680），以两项共计壹拾柒万贰仟陆佰捌拾万元整（172680）。收到此函，我公司限你于十日内履行清偿以上债务义务。如在此催款函下发的一个月内仍不能履行清偿债务义务，我公司将委托律师作为代理人参加调解诉讼，依法诉至法院主张债权，由此而产生的诉讼费、执行费、交通费、律师费等一切支出，由你方承担。特此发函。”

另查明，2018年3月12日，红杉公司中标徐州轨道1号线工程烤瓷铝板采购项目01标包，中标价643.37万元；3月16日，红杉公司中标徐州轨道1号线工程铝合金天花采购项目04标包，中标价970.13万元。

一审法院认为，红杉公司与***签订的《协议》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。***在2017年未能按约为红杉公司提供劳务咨询服务，红杉公司要求***退还2017年支付的120000元，***在审理中同意退还，故依法予以确认，但双方之间不存在民间借贷关系，红杉公司不得凭所谓借据来计算利息及利息起算时间。2019年3月19日，红杉公司向***发送《借款逾期催款函》，一审法院认定，上述款项的利息损失应自2019年3月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

案件争议焦点是红杉公司是否应向***支付合作待遇、服务费。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方明确约定***配合推广红杉公司产品，最终必须以红杉公司的名义向第三方签订合同。***未提供书面对账、结算等相关证据证明其确实以红杉公司名义中标徐州轨道1号线工程相关项目，其提供的其他证据亦不足以证实该主张，应承担由此产生的不利后果。故对***的诉请，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2020年4月8日判决：一、***返还红杉公司120000元，支付自2019年3月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回红杉公司的其他诉讼请求；三、驳回***的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3612元，减半收取1802元，由红杉公司负担431元，***负担1371元；财产保全申请费1348元，由红杉公司负担322元，***负担1026元；反诉案件受理费10708元，减半收取5354元，由***负担；财产保全申请费3975元，由***负担。

二审中，双方当事人均未在举证期限内向本院提供新的证据。本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据《协议》约定，合作期间，***以红杉公司销售中心副总经理身份对外开展工作，配合推广红杉公司产品，最终以红杉公司名义与第三方签订合同。***需要开展项目，必须在红杉公司完成项目备案，并及时汇报项目开发进度。***虽称红杉公司中标的徐州轨道1号线工程相关项目是通过其运作和努力完成的，但未提供证据证明其在该项目中标过程中所做的具体工作，也没有对该项目在红杉公司有过备案，并汇报项目开发进度的相关证据，而***提供的证人证言及微信聊天记录，并不能证明该项目系其配合推广而成，故***要求按照《协议》约定获得相应薪酬及服务提成费用，缺乏事实依据，一审判决未予支持并无不当，本院予以确认。本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十七条规定的不适用简易程序审理的案件，故一审法院适用简易程序审理本案，程序并不违法。另，一审法院在判决论理中对***提交的包括证人证言等证据的证明效力已作出认定。本院对***关于一审程序违法的理由不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11909元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　叶剑萍

二〇二〇年十月二十二日

书记员　　董佳嫱