福州闽辉工程技术勘测队、福建省霞浦县三沙（中心）渔港开发有限公司等建设工程勘察合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)闽09民终1596号

上诉人（原审原告):福州闽辉工程技术勘测队，住所地福建省福州市鼓楼区五一中路先施大厦月座5H单元。

法定代表人：周贞琴，董事长。

委托诉讼代理人：任一钦，男。

委托诉讼代理人：孙尚德，福建益慎律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:福建省霞浦县三沙（中心）渔港开发有限公司，住所地福建省宁德市霞浦县松城街道共青路13号。

法定代表人：陈健，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林少娜，福建爱尚律师事务所律师。

原审第三人:中建港航局集团有限公司，住所地中国上海自由贸易试验区丰和路1号。

法定代表人：王连生，董事长。

上诉人福州闽辉工程技术勘测队（以下简称“闽辉勘测队”）、福建省霞浦县三沙(中心)渔港开发有限公司（以下简称“三沙渔港公司”）、原审第三人中建港航局集团有限公司（以下简称“中建港航局”）建设工程勘察合同纠纷一案，霞浦县人民法院于2021年8月20日作出（2021）闽0921民初2047号民事判决，闽辉勘测队不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年12月13日作出(2021)闽09民终1895号民事裁定，发回霞浦县人民法院重审，霞浦县人民法院另行组成合议庭重新审理，于2022年8月4日作出（2022）闽0921民初324号民事判决，闽辉勘测队、三沙渔港公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

闽辉勘测队上诉请求：撤销一审判决第二项，改判三沙渔港公司支付闽辉勘测队违约金；一、二审诉讼费用由三沙渔港公司承担。

事实与理由：一、案涉四份测绘合同均约定违约金。双方历史上多次合作，签订多份合同，均是用同样的合同模板，都有约定违约金，可以看出本次合作双方也是认可违约金。二、一审认可合同载明的测绘费用，也应认可该合同载明的违约金。三、即使双方没有约定违约金，根据建工司法解释一第二十六条规定，三沙渔港公司也应按同期同类贷款利率或同期市场报价利率计息。四、闽辉勘测队实际按三沙渔港公司要求履行合同义务，三沙渔港公司未按合同履行义务，因此其支付违约金是符合公平原则的。

三沙渔港公司答辩称，一、闽辉勘测队主张违约金条款应根据双方的合同条款，但双方并不存在合同关系也不存在关于违约金的约定，一审对测绘费的认定主要是根据测绘成果，而不是根据闽辉勘测队提供的单方合同进行认定，因此闽辉勘测队主张应根据四份测绘合同第12条第3款约定支付违约金明显不客观，并且案涉四份测绘合同非我方委托闽辉勘测队进行测绘，闽辉勘测队认为其与三沙前代表人林祖雄的短信中的林剑是陈健，与事实不符，陈健是2021年10月9日才变更为法人，第一次开庭时，闽辉勘测队原来的代理人明确陈述林剑当时是中建港航局现场负责人，因此该短信是符合当时客观情况。二、闽辉勘测队明确1:500、1:200的测绘是受中建港航局委托。三、合同并不是模板合同，案涉双方不是合同关系，因此闽辉勘测队要求适用合同中关于违约金的约定依据不足，更不存在法定违约金的情形，违约金计算应于双方结算后再计算，但案涉工程均未结算，故闽辉勘测队主张根据26条要求违约金也不符合法律规定。

三沙渔港公司上诉请求：撤销一审判决，驳回闽辉勘测队诉讼请求。

事实与理由：一、接受劳动成果是三沙渔港公司作为业主责任，不能因此推断三沙渔港公司系委托人与闽辉勘测队成立事实合同关系。二、三沙渔港公司将工程发包给中建港航局，中建港航局应按合同约定，将工程建设完工，通过验收合格交付三沙渔港公司。案涉四次测量应包含在三沙渔港公司与中建港航局发包合同内，属中建港航局应履行的义务。2013年8月、2014年1月的两次测量均发生在中建港航局承包建设合同期内，属其施工一部分。2016年8月检测属于中建港航局工程交付时应提供符合合同质量要求的监测。2016年2月复测属于中建港航局交付工程应承担的测量。三、根据三沙渔港公司提供的2019年12月26日、4月13日与林祖雄（三沙渔港公司原法人）短信记录，闽辉勘测队明确提到2013年8月、2014年1月、2016年2月均是中建港航局委托测量，其明确合同相对方是中建港航局。闽辉勘测队在中建港航局不支付测量费情况下，将合同相对方变更为三沙渔港公司不符合法律规定。即使三沙渔港公司要支付测量费，也只能支付2016年8月的测量费。四、即使需三沙渔港公司支付测量费，一审在没有任何第三方评估情况下，直接按闽辉勘测队提供合同单价认定四次测量费缺乏依据。

闽辉勘测队答辩称，一、闽辉勘测队与三沙渔港公司合同关系成立的事实清楚。（一）本案经过一审、二审及重审一审，三沙渔港公司均当庭承认接收了闽辉勘测队的测量结果，并将测量结果应用在三沙渔港公司的工程上。（二）本案的合同相对方是三沙渔港公司。1.形变监测是指发生在竣工验收之后，由建设单位组织的监测。目的是监视建筑物的变形情况，防止事故发生，检验设计、施工是否合理。所以2016年8月的形变监测，是作为建设单位的三沙渔港公司组织并委托闽辉勘测队的。2.闽辉勘测队是受三沙渔港公司的前法定代表人林祖雄及工程部经理缪锋邀约才去测量的，技术报告也是提交给三沙渔港公司的。如果是施工方委托闽辉勘测队，理应由施工方来邀约闽辉勘测队，技术报告也应提交给施工方。但事实上，在此之前闽辉勘测队从未接触施工方。闽辉勘测队将合同交给三沙公司盖章时，三沙公司从始至终根本没有表示异议。3.福建海峡建筑设计规划研究院的《工程测量技术要求》及《证明函》均明确表示，2013年8月1:500及2014年1月1:200的测量是福建海峡建筑设计规划研究院受三沙渔港公司委托而提出的。4.《福建省交通质监局关于规范水运工程交竣工阶段测量复核的通知》第一条基本要求：测量复核工作由建设单位委托具有相应资质的测量单位（施工、监理以外的第三方）具体负责实施。本案的三沙渔港公司正是建设单位，因此2016年2月的交工测量的委托方就是三沙渔港公司。5.本案的测量事实是发生在2013年8月至2016年8月期间。前两次测量是因为台风“苏力”引起堤坝坍塌，需要重新修建堤坝，后两次分别是交工复测及形变监测，是工程竣工验收阶段及竣工之后的测量。而三沙渔港公司与第三人之间的施工合同是2010年11月签订的。众所周知，建筑工程施工的顺序是先测量、再设计、最后施工。这是三个独立的阶段，是业主与三个独立的主体签订独立的三份合同。三沙公司认为测量合同的签订主体是闽辉勘测队与施工方，是明显不合逻辑不合常理的。三沙渔港公司提交的与施工方的签订施工合同第4.10.1条约定：发包人应将其持有的现场地质勘测资料、水文气象资料提供给承包人，并对其准确性负责。第8.3条约定：发包人应对其提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责。这些约定也证明了三沙渔港公司作为发包方，需要提供测量图纸给施工方。以上事实均表明本案的合同相对方是三沙渔港公司，虽然三沙渔港公司没有在合同上盖章，但是根据《民法典》第490条的规定，闽辉勘测队已完整履行合同义务，三沙渔港公司也接受了，双方合同成立并生效。

二、三沙渔港公司应支付测量费。1.三沙渔港公司提供的施工合同并未约定由施工方支付测量费，三沙渔港公司应承担举证不能的责任。退一步讲，即使三沙渔港公司与施工方另有约定由施工方支付测量费，也不能对抗第三人。三沙渔港公司作为测量合同的相对方，负有支付测量费的义务。2.闽辉勘测队职工任一钦发给林祖雄的短信中的“中心渔港现在负责人林剑”，此处是笔误，“林剑”应为“陈健”。林祖雄离职之后，陈健接替林祖雄担任三沙渔港公司的负责人及法定代表人职务，即“中心渔港现在负责人”，并非三沙渔港公司所陈述的施工方负责人。三沙渔港公司的工商信息亦可以证明。林祖雄离职之后，任一钦去找陈健结账，陈健以林祖雄未交接为由予以拒绝。3.林祖雄任职期间，任一钦多次找林祖雄结账，由于林祖雄认为测量费的最终承担者应该是施工方，所以才有短信中“②D堤溃口两次测量（1:500和1:200）测量费你给我说过由你负责向施工队结算给我”。三沙渔港公司与施工方有何约定，闽辉勘测队不得而知，也与闽辉勘测队无关，但是闽辉勘测队是受三沙渔港公司委托实施测量，三沙渔港公司接收了测量结果并将测量结果应用在三沙渔港公司的工程上，所以三沙渔港公司是本案合同的相对方，应支付测量费。

三、三沙渔港公司应支付违约金。1.闽辉勘测队与三沙渔港公司历史上有过多次合作，签订过多个合同，都是使用这个模板的《测绘合同》，都有约定违约金条款。在实施测量之前，闽辉勘测队与三沙渔港公司就合同内容是达成合意的，案涉四份《测绘合同》均明确约定了违约金条款。其中第十二条第3款明确约定：“甲方未按期支付乙方工程费，应按延误天数和当时银行贷款利率，向乙方支付违约金”。2.一审法院既然判决三沙渔港公司应按合同载明的金额支付测绘费用，也就是认可合同的内容，那么合同载明的违约金也应该给予认可。3.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十六条规定，退一步讲，即使双方没有约定违约金，根据以上法律规定，三沙渔港公司也应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。4.闽辉勘测队实际已按三沙渔港公司的要求履行了合同义务，三沙渔港公司未按合同要求履行义务，因此三沙渔港公司支付闽辉勘测队违约金是符合公平原则的。况且双方约定的违约金是按银行贷款利率支付，如此低的违约金，其本意是资金占用费或者利息，并没有惩罚性功能，如果三沙渔港公司不支付违约金，对闽辉勘察队显失公平。

中建港航局未作答辩。

闽辉勘测队向一审法院起诉请求：判令三沙渔港公司支付闽辉勘测队测量费129340元及违约金（从各次技术报告提交之日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：三沙渔港公司是福建省霞浦县三沙中心渔港工程的业主。2013年7月，因受超强台风“苏力”的影响，霞浦县三沙中心渔港工程中田澳避风港区D防波堤损毁严重，为防波堤修复需要，福建海峡建筑设计规划研究院受三沙渔港公司委托，分别于2013年8月及10月正式提出对残堤区域按1:500和1:200的比例进行测量。闽辉勘测队分别于2013年8月及2014年1月完成该工程的烽火渔港D堤溃口1:500水深加密探测、烽火渔港溃口1:200水深加密探测，并将上述两项测量成果电子文档提供给福建海峡建筑设计规划研究院用于2014年12月编制的《霞浦县三沙中心渔港工程防波堤D修复施工图设计》中。之后于2016年2月、2016年8月，闽辉勘测队分别完成该工程防波堤交工复测、防波堤形变检测，并将测绘结果提交三沙渔港公司。上述四次测绘，闽辉勘测队提供的书面合同仅有闽辉勘测队单方加盖签章。

审理过程中，一审法院为查明案件事实,要求三沙渔港公司联系通知案涉四次测绘期间时任其公司总经理的林祖雄到庭接受询问，未能到庭接受询问的将承担举证不能的不利后果。三沙渔港公司未在一审法院给予的期限内联系通知其公司原总经理林祖雄到庭接受询问。

一审法院认为，本案的争议焦点系案涉四次测绘的委托主体是三沙渔港公司还是中建港航局及其相应的费用如何确定。关于闽辉勘测队于2013年8月及2014年1月完成的烽火渔港D堤溃口1:500水深加密探测、烽火渔港溃口1:200水深加密探测。根据闽辉勘测队提供的福建海峡建筑设计规划研究院出具的两份《工程测量技术要求》及《证明函》中载明，因受2013年7月超强台风“苏力”影响，霞浦县三沙中心渔港工程中田澳避风港区正在施工的防波堤D损毁严重，受三沙渔港公司委托，分别于2013年8月及10月正式提出对残堤区域按1:500和1:200的比例进行测量。该两次测量成果纸质由三沙渔港公司提供，电子文档由闽辉勘测队提供，上述两次测量成果均用于2014年12月编制的《霞浦县三沙中心渔港工程防波堤D修复施工图设计》中。故可以确认该两次测绘的委托主体应为三沙渔港公司，闽辉勘测队实际履行了测绘的合同义务并将工作成果交给了三沙渔港公司,三沙渔港公司应支付该两次测绘费用。

关于闽辉勘测队于2016年2月及2016年8月分别完成的该工程防波堤交工复测、防波堤形变检测。根据福建省交通质监局2014年8月10日颁布的闽交质监[2014]85号《福建省交通质监局关于规范水运工程交竣工阶段测量复核工作的通知》要求中明确测量复核工作由建设单位委托具有相应资质的单位具体负责实施，即关于案涉防波堤交工复测及形变检测系建设单位三沙渔港公司作为委托主体进行相关测量。现三沙渔港公司以工程发包后，测绘事宜与其无关，应由第三人即工程施工单位中建港航局承担测绘费用，既不符合相关文件规定也有悖于事实情况，且其亦未能提供证据证明其与第三人中建港航局之间就测绘费用承担问题存在相关约定。闽辉勘测队实际履行了测绘的合同义务并将工作成果交给了三沙渔港公司，三沙渔港公司应支付该两次测绘费用。

关于四次测绘的费用问题，在闽辉勘测队提供的仅有其单方签章的《测绘合同2013-0811》、《测绘合同2014-0121》、《测绘合同GF-2015-1210》、《测绘合同2016-0730》中显示前三次测绘分别为包干价25000元、20000元、30000元，第四次形变监测按形变监测点埋石230元每点、形变监测点观测每点150元的单价计算合同总价款为54340元。一审法院分析认为，闽辉勘测队作为专业从事测量测绘的机构，其根据案涉四次测绘的工程量确定的合同价款具有一定的参考性，并结合财政部及国家测绘局2009年2月5日颁布的财建[2009]17号文《测绘生产成本费用定额》、国家测绘局2002年1月颁布的《测绘工程产品价格》的文件中规定的相关测量工作的费用标准及同行业的测绘合同价格标准，故对该四次测绘费用的价款以闽辉勘测队提供的合同价款标准给付为宜。鉴此，三沙渔港公司作为与闽辉勘测队测绘合同的具体内容、费用的相对方,也是该测绘工作成果的接收人,应向闽辉勘测队支付该四次测绘费用129340元。

综上，一审法院认为，三沙渔港公司虽然未在闽辉勘测队提供的测绘合同上签字盖章,就案涉四次测绘未签订书面合同，但闽辉勘测队实际已按三沙渔港公司的要求,进行了案涉四次测绘并交付测绘结果进行使用,就案涉四次测绘双方成立了事实合同关系,三沙渔港公司应支付闽辉勘测队四次测绘的费用129340元。对于闽辉勘测队主张的违约金,由于双方未约定,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定,判决:一、福建省霞浦县三沙（中心）渔港开发有限公司应于本判决生效之日起五日内支付福州闽辉工程技术勘测队四次测绘费用合计129340元；二、驳回福州闽辉工程技术勘测队的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，除三沙渔港公司主张案涉四次测绘并非其委托，各方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。

本案的争议焦点：一审对案涉勘测费及违约金的认定是否正确？本院就此分析认证如下：

本院认为，三沙渔港公司与闽辉勘测队虽未签订书面勘测合同，但三沙渔港公司实际接收了闽辉勘测队提供的案涉四次勘测成果，一审根据福建海峡建筑设计规划研究院出具的《工程测量技术要求》、《证明函》及闽交质监[2014]85号《福建省交通质监局关于规范水运工程交竣工阶段测量复核工作的通知》，认定案涉四次勘测均由三沙渔港公司委托，并无不当。三沙渔港公司主张案涉四次勘测属于中建港航局合同义务，中建港航局一审对此并不认可，三沙渔港公司提供的2010年11月30日《施工合同》无法证明案涉测绘系中建港航局的合同义务，三沙渔港公司亦未能提供证据证明其已向中建港航局实际支付案涉勘测费。故对三沙渔港公司该抗辩主张，本院不予采纳。

关于勘测费金额问题，一审并未简单依据闽辉勘测队提供的勘测合同，一审法院综合案涉四次勘测的工程量，结合财建[2009]17号文《测绘生产成本费用定额》、《测绘工程产品价格》所规定的费用标准以及同行业的测绘合同价格标准，据此认定案涉勘测费。三沙渔港公司对此未提供反驳证据亦未申请鉴定，故一审对此认定明显并无不当。

关于违约金，因三沙渔港公司与闽辉勘测队未签订书面勘测合同，闽辉勘测队亦未提供证据证明双方就案涉四次勘测有约定违约金，故闽辉勘测队主张违约金，缺乏依据，一审未予支持并无不当。

综上所述，本院认为，闽辉勘测队、三沙渔港公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

（本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。）

二审案件受理费3937元，由福州闽辉工程技术勘测队负担1050元，由福建省霞浦县三沙（中心）渔港开发有限公司负担2887元。

本判决为终审判决。

审判长　　余梓安

审判员　　易丽容

审判员　　陈光华

二〇二二年十月十日

书记员　　王丽娟

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；