某某、湖南绿竹建设有限公司等损害公司利益责任纠纷民事二审民事裁定书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）湘01民终15875号

上诉人（原审原告）：**，男，1954年3月15日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：唐文涛，湖南三协律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南绿竹建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽南路二段688号中南总部基地1-B栋10008。

法定代表人：贺国平。

委托诉讼代理人：黎镇宇，湖南如金律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年1月7日出生，汉族，住湖南省冷水江市。

委托诉讼代理人：李翔，湖南如金律师事务所律师。

原审第三人：湖南省德胜房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区沙河社区劳动西路93号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：李翔，湖南如金律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人湖南绿竹建设有限公司（绿竹建设公司）、***，原审第三人湖南省德胜房地产开发有限公司（德胜房地产公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2021）湘0103民初7913号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

**上诉请求：一、撤销(2021)湘0103民初7913号《民事裁定书》,或发回重审;二、改判绿竹建设公司、***停止对德胜房地产公司的侵害行为;三、改判确认绿竹建设公司与德胜房地产公司签订的《建设施工合同框架协议》、《建筑工程施工合同》及德胜房地产公司向绿竹建设公司发出的《中标通知书》无效;四、本案及一审的诉讼费用由绿竹建设公司和***承担。事实和理由:一、股东代表诉讼的对象既包括公司董事、监事、高级管理人员,也包括侵犯公司合法权益的他人。绿竹建设公司是本案的适格被告。公司法第一百四十九条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”公司法第一百五十一条第三款规定:“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”该规定对“他人”以及可以提起代表诉讼的类型范围等并未限制和明确。实务中,公司在一方股东控制下,不但可能姑息该股东侵害公司利益的行为,还可能放纵侵害公司利益的德胜房地产公司的行为,尤其是在德胜房地产公司与控制公司的一方股东存在关联关系的情形下。基于《中华人民共和国公司法》更好地保护股东权益的宗旨,理当允许此种情形下的其他股东采取救济措施,包括依法提起代表诉讼,以维护公司及自身的合法权益。为此,对规定中“他人”的范围、可以提起代表诉讼的对象应作宽泛的理解和适用。根据公司法前述规定,股东代表诉讼的对象既包括公司董事、监事、高级管理人员,也包括侵犯公司合法权益的他人。因此,绿竹建设公司是本案的适格被告。一审法院以绿竹建设公司并非适格被告为由驳回**的起诉,于法无据。二、股东代表诉讼的诉因范围,既应包含侵权之诉,也应包含合同之诉;侵权之诉的范围,既包括给付之诉,也包括确认之诉;给付之诉的范围,既包括损害赔偿,也包括停止侵权行为等。(一)关于股东代表诉讼的诉因范围问题,从条文文义看,上述规定并未排除合同之诉,不能当然认为股东代表诉讼的诉因仅限于侵权之诉。最高人民法院【(2020)最高法民终208号】《民事裁定书》、(2011)民四终字第15号《民事裁定书》等均认为,股东代表诉讼的诉因范围既应包含侵权之诉,也应包含合同之诉。一审法院以**的起诉并非侵权赔偿之诉,为由驳回**的起诉,于法无据。(二)侵权之诉的范围,既包括给付之诉,也包括确认之诉。(三)给付之诉的范围,既包括损害赔偿,也停止侵权行为等。综上,本案原被告主体适格,**的诉请属于法律规定范围之内,应当进行实体审理。一审法院不进行实体审查,直接驳回**的起诉,适用法律错误。请求二审法院依法审理,公正判决,支持**的上诉请求。

绿竹建设公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，**的上诉请求不成立，应予以驳回。

***答辩称：一、**没有提出赔偿损失的诉讼请求，不符合公司法规定的损害公司利益责任纠纷案件的法定构成要件。本案中**没有任何证据证明***给公司造成了多少金额的损失，更没有提出赔偿多少金额损失的诉讼请求。一审法院驳回**的起诉是对《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的正确适用。二、**不享有德胜房地产公司的股权，不是德胜房地产公司的股东。2011年4月20日,**与***签订《股份转让协议书》,**将在德胜房地产公司的90%股权转让给***。2011年11月3日,经**签字认可的德胜房地产公司债权人委员会形成会议决议,除已经转让给***的90%的股权外,**同意将另外10%的股权转让给债权人(含***)。决议第五条约定,如认股债权人到期没有出资,视为自动放弃股权,放弃的股权自然由***持有。该会议决议证明**已经在2011年11月3日转让了全部股权,不再是德胜房地产公司的股东。2013年11月21日,一审法院另案中,**接受法官询问时陈述:“2000年成立德胜房地产公司担任法定代表人,直到2011年上半年止,经工商部门登记法定代表人变更为***。公司成立时是股东,直到2011年上半年转让我在公司的股权,我退出公司的经营,不再参与公司经营”。该询问笔录证明**在2011年已经将股权转让给***,**自己确认不再是公司股东,且已经退出公司的经营。上述证据综合证明,**在2011年11月3日前已经转让了全部股权,其不再是公司股东,且已经退出公司的经营。因此,虽然**目前在公司的工商登记中有33%的股权,但在有证据证明其不再享有公司股权的情况下,应认定**不具备德胜房地产公司的股东身份。就**名下的登记的33%的股权归属及**是否具备公司股东资格的问题，***已经另行提起诉讼，一审法院已经受理并开庭审理。三、**不具备本案的原告主体资格。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。第一百五十一条规定,董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。根据公司法第一百五十一条的规定,有权提起损害公司利益责任纠纷诉讼的原告应是公司的股东。**不是德胜房地产公司的股东,故其不具备本案的原告主体资格。四、绿竹建设公司的中标不违反法律的强制性规定,该中标及中标后签订的《建设工程施工合同》合法有效。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定,依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。虽然德胜房地产公司与绿竹建设公司签订了《建设施工合同框架协议》,但该协议仅仅只是双方的意向,双方的权利义务最终仍需以中标内容为准。从内容上分析,《框架协议》约定的工程量在5000万元以上、1.3亿元以内,但中标及中标后签订的《建设工程施工合同》的签约金额为188669442.14元,框架协议的金额与中标结果差异巨大,证明双方在招标前的行为没有影响中标结果,**也没有证据证明框架协议影响了中标结果,因此,绿竹公司的中标合法有效,据此签订的《建设工程施工合同》同样合法有效。德胜房地产公司的“德胜001”房地产项目已经烂尾多年,成为城市中心的一块严重影响市容市貌的“烂疤”,在各级政府部门尤其是天心区区委、区政府和区政法委的大力扶持下,该烂尾楼项目的重启工作得以艰难启动,绿竹建设公司也已经完成了部分工程的施工,即将办理预售许可手续,德胜房地产公司的债权人即将按照约定实现债权。但如果按照**的要求确认施工合同无效,将直接导致该项目再次停工,上千债权人苦盼数年等来的项目重启又将陷入万劫不复的深渊,普通债权人的债权也可能会血本无归,将造成严重的社会稳定问题。因此,无论从程序上、还是从实体上、还是从维护社会稳定大局出发,**提起的诉讼请求都不能得到支持,请求依法驳回**的起诉。

德胜房地产公司的意见同***的答辩意见。

**向一审法院提起诉讼请求：一、判令绿竹建设公司、***停止对德胜房地产公司的侵害行为；二、确认绿竹建设公司与德胜房地产公司签订的《建设施工合同框架协议》、《建筑工程施工合同》及德胜房地产公司向绿竹建设公司发出的《中标通知书》无效；三、本案的受理费、保全费、保全保险费由绿竹建设公司、***承担。

一审法院经审查认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、第二款规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”根据以上法律条文的规定，在发生“公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失”的事实后，公司、监事均怠于行使向公司的董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任的，公司股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，即要求公司的董事、监事、高级管理人员向公司承担赔偿责任。**现基于上述法律条文的规定，作为德胜房地产公司的股东，向一审法院起诉。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，**诉讼请求的范围应为要求董事、监事、高级管理人员向德胜房地产公司承担赔偿责任。而**现向一审法院提出的诉讼请求为：“1.判令绿竹建设公司、***停止对德胜房地产公司的侵害行为；2.确认绿竹建设公司与德胜房地产公司签订的《建设施工合同框架协议》、《建筑工程施工合同》及德胜房地产公司向绿竹建设公司发出的《中标通知书》无效。”一审法院认为，其一，绿竹建设公司并非德胜房地产公司的董事、监事、高级管理人员，**在本案中向绿竹建设公司主张权利，不符合《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定。其二，**的第一项诉讼请求为停止侵害、第二项诉讼请求为确认之诉，均非要求董事***向德胜房地产公司承担赔偿责任。**的以上两项诉讼请求均不属于《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定的诉讼范围，故一审法院依法驳回**的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回**的起诉。

本院二审中，**向本院提交如下证据：内资企业监督情况表（无原件）。拟证明：1.工商登记显示**是登记股东，其有提起本次诉讼的资格；2.**与***的股份转让协议并未生效；3.**的股权冻结未解除，**未将股权变更登记给***。本院组织当事人进行了举证质证，并结合其他证据对上述证据予以综合认定。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，**的诉讼请求为：1.要求绿竹建设公司、***停止对德胜房地产公司的侵害行为；2.确认绿竹建设公司与德胜房地产公司签订的《建设施工合同框架协议》、《建筑工程施工合同》及德胜房地产公司向绿竹建设公司发出的《中标通知书》无效。**并非其诉请的直接被侵权人，其认为***与绿竹建设公司的行为侵害了德胜房地产公司的权益，以德胜房地产公司的股东身份提起损害公司利益责任纠纷，故其诉讼主张应基于法律的明确规定。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条之规定，在发生“公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失”的事实后，公司、监事均怠于行使向公司的董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任的，公司股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，即要求公司的董事、监事、高级管理人员向公司承担赔偿责任。**提出的第一项诉讼请求为停止侵害、第二项诉讼请求为确认之诉，均非要求相关责任主体承担赔偿责任，故**在本案中的诉讼事项不属于《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条规定的股东可代表公司起诉的范围。一审法院据此驳回**的起诉，并无不当，本院予以维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　张玉霞

审判员　　徐琳琳

审判员　　龙付送

二〇二二年一月十八日

书记员　　刘永建

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。