***与介休市铁巩建筑安装工程有限公司、董小宝建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

山西省沁源县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋0431民初157号

原告：***，男，1954年4月5日出生，汉族，河南省鹤壁市人。

委托诉讼代理人：杜宏昌，河南方邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：介休市铁巩建筑安装工程有限公司（以下简称“铁巩公司”），地址山西省晋中市介休市义棠镇北村。

法定代表人：降铁巩，任公司董事长。

委托诉讼代理人：郝增明，山西旭日明律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：董小宝，男，1976年10月7日出生，汉族，现住山西省介休市。

委托诉讼代理人：王浩，山西浩顺律师事务所律师，代理权限为一般代理。

原告***诉被告介休市铁巩建筑安装工程有限公司、被告董小宝建筑施工分包合同纠纷一案，本院于2016年10月15日作出（2016）晋0431民初153号民事判决书。被告介休市铁巩建筑安装工程有限公司不服该判决，向长治市中级人民法院提起上诉。长治市中级人民法院于2017年1月3日作出（2016）晋04民终2519号民事裁定书，裁定：1、撤销沁源县人民法院（2016）晋0431民初153号民事判决；2、发回沁源县人民法院重审。本院于2017年4月14日立案并依法另行组成合议庭于2017年5月25日公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人杜宏昌、被告介休市铁巩建筑安装工程有限公司的委托代理人郝增明、被告董小宝及委托代理人王浩均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告劳务费30万元及自起诉之日至实际履行之日期间利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年3月8日和6月20日，原告与被告介休市铁巩建筑安装工程有限公司分别签订了《建筑工程清包抹灰协议》、《工程协议延期证明》，约定由原告承包被告介休市铁巩建筑安装工程有限公司的新店上村新农村改造4﹟、5﹟、6﹟住宅楼内外墙的抹灰劳务工程。原告依约干完工程。2013年9月28日经原告与被告介休市铁巩建筑安装工程有限公司核算，被告介休市铁巩建筑安装工程有限公司共欠原告劳务费821421元，经陆续支付，仍欠原告30万元。原告多次催要未果，故诉至本院，请求依法判处。

被告铁巩公司辨称：1、我公司认可抹灰协议的151200元，其他不予认可。抹灰协议有公司盖章，合同约定工程总造价为151200元，对此我公司认可，另外被告董小宝与原告签署了工程协议延续证明和结算书，这两份证明我公司没有盖章，也没有授权，这两份文件属于被告董小宝个人承担，与我公司无关。另外结算书在内容上超越了抹灰协议的范围，甚至包括王和和龙凤的工程，与我公司无关。2、原告没有明确的诉求，起诉书主张30万元，欠款不可能是整数，在一审二审中原告也没有予以调整，30万元是个模糊的数字，应该驳回原告的起诉，待原告明确数额后另行起诉。

被告董小宝辨称：1、本案的责任主体是我而非铁巩公司，该案纠纷的被告应当是我，与被告铁巩公司无关。2、经过我方核对，扣除已付的款项外，实际欠原告的数额是13475.9元，而不是原告所述的30万元。

根据原、被告双方的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点：1、原告的诉讼请求是否有事实依据及法律依据；2、被告董小宝已经向原告支付的工程款数额是多少。

原告***为证明自己的主张，向本院提供以下证据：

1、建筑工程清包抹灰协议复印件1份，工程协议延续证明复印件1份，证明2011年3月8日，2011年6月20日，原告与二被告签订协议约定由原告承包被告铁巩公司在××县新农村改造4、5、6号住宅楼内外墙抹灰劳务工程。

2、结算单复印件1份2页，证明2013年9月28日，原告经与被告董小宝项目部会计张敬录结算，二被告共欠原告劳务费821421元。

3、一审民事判决书复印件1份，证明根据该判决书第四页，被告董小宝对原告提交的上述两份证据真实性认可。

被告铁巩公司对原告的证据发表如下质证意见：1、对于抹灰协议，首先我公司认为该协议无效，因为最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第一条规定，承包人未取得建筑施工资质或者超越资质取得工程的，应该认定协议无效。2、对延续证明和结算书，我公司认为与我公司无关，同时在结算书第一页抬头处载明以工程账务为准，签字人张敬录，结算总数并不是双方认可的，原告以此作为证据来起诉没有依据，在结算书第二页，载明王和15600元，龙凤35490元，这两项加起来是50000余元，明显超出了新店上村的工程范围，说明被告董小宝与原告另外做了工程，和我公司无关。3、对第三份证据，既然本案进行了重审，那么一审判决书并没有生效，不能作为证据使用。

被告董小宝对原告的证据发表如下质证意见：对第一份证据的真实性没有异议，协议上虽然加盖的是铁巩公司的章，但是是我个人承包的，与被告铁巩公司无关，权利义务应该由我承担。对其他证据，我们同意被告铁巩公司的质证意见。合同不是原告一个人的事情，还有一个人索之河也拿过我的款，原告与索之河一起包的工程，后来结算时，索之河也和我结算过。王和和龙凤的工程和本案起诉无关，是我介休的工程。

被告介休市铁巩建筑安装工程有限公司没有向法庭提供证据。

被告董小宝为证明自己的主张，向本院提供以下证据：

1、原告的工资证明34份，证明原告***给农民工出具的工资证明；

2、原告的收条、借条14份，证明被告董小宝向原告及其工人支付45320元；

3、收条5支，证明被告董小宝向原告支付6880元；

4、借款单10份，证明被告董小宝向原告支付11000元；

5、收据及借款单14份，证明被告董小宝向原告支付446831元；

6、实际工资一份，证明被告董小宝向原告支付74531元；

7、劳动局工资表3份，证明被告董小宝经过劳动局干预后向原告的工人支付了所欠工资的70%共计160120.1元；

8、农民工收条24份，证明被告董小宝向原告的24名工人支付工资60903元；

9、雷云龙、郭统宇的证人证言各1份，《关于介休市铁巩建筑安装有限公司拖欠农民工工资的调解协议书》、介休市铁巩建筑安装有限公司新店上村项目部工资发放表一份，雷云龙、郭统宇身份证复印件各1份，证明2012年1月10日，经劳动局干预后被告董小宝支付了原告工人剩余30%的工资共计62903元（刘全有4937元、金礼峰2248元、卞安春2046元、卞安业2057元、李玉民1384元、李献亮471元、何福顺4372元、卞安豹2307元、何全香2231元、刘锁4836.3元、刘利军1133元、孙文科1388元、孙刘全935元、刘张磊4017.6元、吴文忠1651元、刘存贤1807元、刘文顺4625.7元、刘书明1588元、刘全磊5057.4元、何军彦4089元、刘国修1168元、牛艳丽1524元、何存想3220元、何国富3810元）。

原告***对被告董小宝提供的证据发表如下质证意见：对证据1真实性认可，该证据是原告自己记录的流水账，与本案诉争欠款没有关联性。对证据2，改组证据中药曙林2011年1月31日的5000元，杨东，崔杨、卫波三人的2620元，药曙林2011年11月6日的2000元，共计9620元，与原告没有关系，他们不是原告的工人。对证据3，张启航、药曙林等人的收款数额与原告没有关系，我们认可后两页***、刘保栏的480元。对证据4的收据认可。对证据5真实性认可，但对该组证据中的两份“借款单”证明目的有异议。第5份证据中时间为2011年6月2日、金额为74531元的借款单与证据6“实际工资”金额74531元是同一笔款项，系董小宝重复计算；该组证据中时间为2011年9月21日、金额为162100元的“借款单”与证据七“劳动局工资表”（时间为2011年9月25日、金额为160120.1元）是重复的，该款是在铁巩公司长期拖欠工人工资的情况下，工人多次到劳动局上访，在劳动局的协调下董小宝配合发放的，发放日期为2011年9月25日，但在发放工资前，因为工人均是***带领的，董小宝并不了解每个工人的具体工资情况，***就先将工人工资统计号，经***统计需支付的工人工资共计162100元，2011年9月21日***先向董小宝出具了162100元的借款单，4天后9月25日董小宝向工人发放了工资，发放工资时，每个工人领工资时都要在劳动局制作的“发放表”签名按指印认可自己领到了工资。董小宝为了降低自己的偿还责任，将证据五的162100元的“借款单”与证据七“劳动局工资表”的160120.1元重复提交了。关于证据六、证据七质证意见同证据五。关于证据八，该组证据系***给工人打的收条，工人持该收条到劳动局领取工资，因此改组证据与证据7重复。

被告铁巩公司对被告董小宝提供的证据质证意见如下：1、关于74531元是否重复计算的问题，在中院开庭时，原告并不能证明74531元重复计算。2、在中院开庭时，有郭统宇证明先后通过劳动局发放工资有三、四次，工人当时并没有拿收条，被告造工资表后，工人签字现场发钱，所以刚才原告所说与劳动局的证明是不一致的。我方认为没有重复计算。

本院对原告所提供证据的真实性、客观性及与本案事实相关的关联性作出如下认证结论：

1、对原告***提供的证据一《建筑工程清包抹灰协议》、《工程协议延续证明》，该协议系被告董小宝借用铁巩公司的名义与原告***签订的劳务分包合同，加盖有被告铁巩公司的财物专用章、被告董小宝的名章及签名，二被告均对其真实性无异议，本院对其真实性予以认可，但该协议的劳务分包人***为无劳务分包资质的自然人，该协议违反了法律的强制性规定，为无效合同；《工程协议延续证明》系被告董小宝以铁巩公司新店上项目部的名义与原告***签订的劳务分包合同，有被告董小宝的签名，被告董小宝对其真实性无异议，本院对其真实性予以认可，但该证明系《建筑工程清包抹灰协议》的补充，劳务分包人***为无劳务分包资质的自然人，该证明亦违反了法律的强制性规定，为无效的补充合同；2、对证据二工程款计算清单中第一页“新店上村工地包工粉墙合杂工如下：5号-6号粉刷……以上合计821421元”，有被告董小宝的签字，结合证据一《建筑工程清包抹灰协议》中的：“一、工程名称及承包方式：（1）沁源县聪子峪乡新店上村新农村改造二层5﹟、6﹟住宅楼抹灰工程……”能够证明被告董小宝共欠原告工程款821421元。对第二页中的“王和、龙凤”的工程与本案诉请无关，本院不予确认。3、对证据三一审民事判决书复印件，因该案已由长治市中级人民法院发还重审，该判决书不生效，对其证明效力本院不予确认。

本院对被告董小宝提供证据的真实性、客观性及与本案事实的关联性作出如下认证结论：

1、被告董小宝提供的证据一，原告***工资证明三十四份，为原告给农民工出具的工资证明，原告***对其真实性认可，但无其他相关证据证明被告董小宝已向原告支付该笔款项，故本院仅对其真实性予以确认；2、对证据二原告***的借条十四份45320元，除去原告***未签字不予认可的9620元（药曙林2011年1月31日的5000元、杨东、崔杨、卫波三人的2620元、药曙林11月6日的2000元），其余的35700元本院予以确认；对证据三收条五份6880元，除原告认可的480元外，均与被告董小宝要证明其支付***款项的事实无关，故对其6400元不予支持；对证据四收据十份11000元，原告无异议，故本院予以确认；对证据五借款单十四份共计金额446831元，原告无异议，本院予以确认；对证据六、内容为实际工资的手写记录一张，载明16名工人的实际工资合计74531元，原告***对其真实性予以认可，本院对其真实性予以确认，但该证据不能作为证明支付工资给***或者其工人的证据，原告质证其与证据五中2011年6月2日***给董小宝出具的借款单金额一致，该两笔款项存在重复计算，本院认为该借款单中写明借款事由为发放工资，与证据六注明的实际工资能对应，且数额一致，该两笔款项存在重复计算，对该证据的证明效力不予认可；对证据七劳动局工资表（制表时间2011年9月15日），证明被告董小宝于2011年9月15日向原告工人支付工资款160120元的事实，本院对其真实性予以确认，原告质证称工人2011年9月21日在被告董小宝处领工资后，被告董小宝在同年9月21日让原告向其出具了162100元的借款单，该笔款项被告董小宝重复计算了两次，本院认为该证据与证据五中2011年9月21日***给董小宝开具的借款单时间、金额、借款事由能吻合，该两组证据被告董小宝存在重复计算的情形；对证据八农民工收条二十四份，金额共计62903元，为二十四名工人出具的工资收条，与被告董小宝提供的证据七工队人工发放表中该二十四名工人发放70%的工资后剩余的30%的工资数额一致，与原告提供的证据一中的原告***、被告董小宝共同于2011年9月21日给该二十四名工人打的欠条上记载的欠款相吻合，该款项原告***未能提供证据证明被告董小宝属于重复计算，故本院对其真实性、客观性及证明效力予以认可，可证明被告董小宝于2012年1月10日向原告***雇佣的24名工人支付工资欠款62903元。

综上，根据当事人的陈述、上述有效证据及对证据的认证，本院确认以下事实：

被告铁巩公司为有资质的建筑施工企业，被告董小宝以被告铁巩公司的名义承包了新店上村农村改造楼房修建工程，2011年3月8日被告董小宝以介休市铁巩建筑安装工程有限公司新店上工地项目部的名义、原告***以鹤壁市山城区建筑安装工程施工大队第一工队的名义，双方签订了《建筑工程清包抹灰协议》，协议由董小宝、***签字，并加盖了铁巩公司的财务专用章，协议约定共十二项内容，其中工程名称为：沁源县聪子峪乡新店上新农村改造二层5﹟、6﹟住宅楼内外墙抹灰工程。2011年6月20日原告又与被告董小宝签订了《工程协议延期证明》，证明内容为：关于4#楼抹灰工程按照5#、6#楼抹灰工程协议继续执行，坡顶制作按照原来王建兵制作5#、6#楼工程协议进行。该证明上甲方签字为：铁巩公司新店项目部董小宝。2013年9月28日原告与被告董小宝确认新店上村新农村改造二层5﹟、6﹟住宅楼内外墙的抹灰劳务工程款合计821421元。

另查明，被告董小宝现已向原告***支付了556914元（35700元+480元+11000元+446831元+7192元+62903元），尚欠原告264507元（821421元-556914元）。

本院认为，被告董小宝以被告铁巩公司的××县签订建设施工合同后，又与原告***签订了《建筑工程清包抹灰协议》，该协议属于建设工程劳务分包合同。庭审查明该协议的实际双方为本案原告***与被告董小宝。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条之规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”及第十四条第一款之规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人。”建筑工程劳务分包合同的劳务分包人应当是依法获得劳务分包资质的企业，根据原告陈述，***没有劳务分包的相关资质，故不能作为建筑工程劳务分包合同的劳务分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，违法分包建设工程的行为无效，本案原告***与被告董小宝订立的建筑工程劳务分包合同违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，为无效合同。但被告董小宝对***已完成的工程质量未提异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告***可以要求被告董小宝参照双方合同约定支付工程价款。关于被告铁巩公司是否应承担法律责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：“（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；”被告董小宝为不具备从事建筑活动主体资格的个人，借用被告铁巩公司的××县签订了建筑施工合同，被告董小宝与被告铁巩公司之间属于挂靠关系，被告铁巩公司明知被告董小宝无资格而允许其借用公司资质签订合同，且允许被告董小宝以铁巩公司新店上工地项目部的名义与原告***签订劳务分包合同，并加盖其公司财务印章，使原告***误信董小宝为该公司驻新店上工地项目部的经理，被告铁巩公司在该协议的签订中存在过错，应对被告董小宝的合同责任承担连带责任。

关于原告要求被告介休市铁巩建筑安装工程有限公司支付自起诉之日至实际履行之日期间利息的诉请，本案中，原告庭审中称该工程已经实际交付村民使用，工程价款亦已和被告董小宝结算，但主张利息支付按起诉之日计算，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定“建设工程已经实际交付的，为交付之日”，原告对工程交付日期也没有提供证据证明，应付工程价款之日无法确定，对该诉请本院不予支持。·

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条、第十四条，之规定，判决如下:

一、被告董小宝支付原告***劳务费264507元（此款于本判决生效后一个月内支付）。

二、被告介休市铁巩建筑安装工程有限公司对以上款项承担连带责任（此款于本判决生效后一个月内支付）。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由被告董小宝、被告介休市铁巩建筑安装工程有限公司共同负担5104元，由原告***负担696元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。

审　判　长　　赵德智

审　判　员　　王　彦

人民陪审员　　张　燕

二〇一七年八月十四日

书　记　员　　崔紫欣