江苏百瑞自动化科技有限公司与兰州同越电力科技有限公司（原甘肃海霖电力工程有限公司）、营口鸿晶光伏科技有限公司借款合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏03民终696号

上诉人（原审被告）：江苏百瑞自动化科技有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区泰山街道办事处侯山沃6号楼四层401室-410室。

法定代表人：刘江宁，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李义旭，江苏青创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小龙，江苏青创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：兰州同越电力科技有限公司（原甘肃**电力工程有限公司），住所地甘肃省兰州市七里河区南滨河中路837号4101室。

法定代表人：李永军，系该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：阎小宁，甘肃合睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马青梅，甘肃合睿律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：营口鸿晶光伏科技有限公司，住所地：辽宁省营口市老边区腾飞路87号。

法定代表人：邹志广，系该公司执行董事兼总经理。

上诉人江苏百瑞自动化科技有限公司（以下简称百瑞公司）因与被上诉人兰州同越电力科技有限公司（以下简称同越公司）、营口鸿晶光伏科技有限公司（以下简称鸿晶公司）借款合同纠纷，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初6075号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案一审审理期间，甘肃**电力工程有限公司（以下简称**公司）于2019年12月3日更名为兰州同越电力科技有限公司。本案现已审理终结。

上诉人百瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。首先，同越公司有支付案涉租金的义务。在上诉人与同越公司2017年8月21日签订的《江苏百瑞自动化科技有限公司屋顶光伏电站项目合作协议书》第二条（2）约定，同越公司承诺在8月15日前必须进场施工，并在此日期之前必须交付业主一年(或租赁合同要求)的屋顶租金，否则视为其违约。该协议同越公司在一审时已经提供，法院应当审查案涉租金是否符合该条款的约定，同越公司是否应承担支付案涉租金的义务。其次，即便同越公司不承担支付租金义务，案涉租金也应当由鸿晶公司支付。在一审判决书第4页，一审法院也已经查明上诉人系代鸿晶公司支付的屋顶租金，鸿晶公司才是租金的支付主体，即便判决偿还案涉垫付租金，也应当由鸿晶公司偿还。2.一审判决适用法律错误。由于一审判决认定事实错误，导致其适用法律错误。二审期间，百瑞公司当庭补充如下上诉理由：一、一审判决认定同越公司为上诉人垫付租金错误，关于本案租金实际的承担主体以及是否需要返还，一审判决并未查明。1.关于租金的支付问题。上诉人与同越公司存在书面的约定，并非一审判决认定的未签订书面协议。一审期间同越公司也提交了该书面《江苏百瑞自动化科技有限公司屋顶光伏电站项目合作协议书》。2.关于租金695930元，该合作协议书明确约定由同越公司支付，因此上诉人并没有支付租金的义务。3.关于为何涉案租金转给上诉人的问题。本案租赁协议的签订方是鸿晶公司，因此租金的支付义务人应为鸿晶公司。鸿晶公司是同越公司引进的投资方上海晶科光伏电力公司设立的项目公司，该项目在实施过程中，鸿晶公司才刚刚成立，并未注入资金和人员，系空壳公司。根据合约以及业界规则，同越公司作为总承包EPC方有垫付房租的义务，所以才约定待鸿晶公司注入资金后再将租金返还给上诉人，并由上诉人将租金返还给同越公司。因同越公司担心出租方收到鸿晶公司租金后不会顺利返还，且出租方均是由上诉人协调租赁事宜，故同越公司将695930元租金转账给上诉人，由上诉人代为支付。上诉人只是本案的咨询服务方，负责设计、协调房屋租赁等事宜，在租金的支付过程中只是充当中介方，并不承担租金支付及返还的义务。当时还有其他项目租金未到支付节点，现已经支付的租金为403916元，因此应该由鸿晶公司承担租金返还义务，与上诉人无关。二、关于该合作协议是否实际履行，一审判决也认定错误。同越公司存在违约行为，应当承担违约责任。合作协议有效，上诉人作为涉案工程的咨询方已经履行了合作协议的义务。上诉人积极联系当地符合要求的厂房洽谈租赁合同，并根据合同要求协调鸿晶公司与营口新华通公司、营口成和管业公司签订《分布式光伏电站房顶租赁协议》，上诉人同时也积极地联系设计院完成了该项目的屋顶承载力证明，前期由徐州市天达网架幕墙有限公司于2017年7月8日出具《原建筑增加核载的核算报告》，由营口市电力勘察设计院于2019年9月出具《营口鸿晶光伏科技有限公司5.99MWP分布式光伏发电项目接入系统方案》，2019年9月18日营口市行政审批局对该项目出具了备案证明，并且上诉人也完成了该项目的《初步设计说明书》以及图纸。足以证明上诉人已经实际履行了合作协议，只需要同越公司进场施工即可。而同越公司与上海晶科光伏电力公司产生分歧并未实际入场施工，因此，涉案合作协议履行过程中同越公司才是违约方，且根据合作协议的第二项费用约定，本案安装容量原计划为11MW，但实际安装为6MW，这也是为何转款69万余元，最后实际支付40余万元的原因，因有部分工程并未实际施工。根据合作协议第5条的约定，同越公司应当向上诉人支付合同约定的第一期、第二期的费用即60万元咨询服务费，且同时根据协议的第五条，因同越公司未按照约定的日期付款或施工，上诉人有权终止协议，且不退还诚意金，即合作协议第二条第一项约定的费用，以及同越公司所支付的任何费用。因此本案上诉人不需要返还同越公司任何费用。垫付租金的义务承担主体是同越公司，本案中上诉人要求行使抵销权，由上诉人支付租金的差额292014元与上诉人享有的695930元咨询服务费相抵销。三、关于6%年息的问题。上诉人认为首先不需要返还695930元，其次按照年息6%也没有法律依据。

被上诉人同越公司答辩称：1.上诉人滥用诉讼权利，恶意拖延诉讼时间。一审期间，上诉人在一审法院两次准确送达的情况下仍拒不到庭参加庭审，甚至在开庭的当天，经一审法官两次电话通知，仍然没有到法院参加庭审。2.法律不应保护躺在权利上睡觉的人。被上诉人向一审法院全面客观地陈述了整个案件事实，不但出示了诉争的直接证据，还将双方之间的所有往来函件、协议、聊天记录出示给法庭，其中确实出示了一份《江苏百瑞自动化科技有限公司屋顶光伏电站项目合作协议》，但只是作为辅助证据出示的，目的是为了证明诉争的起源，但该份协议被上诉人并未盖章，该协议并未生效更从未履行。退一步讲，即便该协议生效，则前期履行协议的一方也是上诉人，在上诉人未履行前置义务的情况下，被上诉人有权拒绝其履行请求。3.上诉人向被上诉人收取了695930元的垫付租金，应当向被上诉人承担返还义务。至于鸿晶公司是否应当向被上诉人承担返还义务，并不影响上诉人承担自己的责任。一审期间被上诉人向法庭出示的《营口鸿晶光伏科技有限公司5.99MWP分布式光伏发电项目接入系统方案》《备案证明》、《收据》、《中国建设银行客户专用回单》、《屋顶租赁协议》、《代付租金协议》、银行业务回单等证据，能够证明因上诉人需要租赁辽宁成和管业有限公司及辽宁新华通发展有限公司厂房屋顶开展光伏发电业务，而由被上诉人向其垫付租金696530元的事实，上诉人应当承担返还义务。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

被上诉人鸿晶公司二审未到庭参加诉讼亦未答辩。

同越公司一审诉讼请求：1.判令百瑞公司、鸿晶公司返还垫付款695930元及支付资金占用损失（资金占用损失自2017年10月19日起按年利率6%计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费由百瑞公司、鸿晶公司承担。

一审法院查明：2017年8月21日，同越公司（甲方）与百瑞公司（乙方）达成《江苏百瑞自动化科技有限公司屋顶光伏电站项目合作协议》，双方约定由甲方或甲方指定公司负责涉案屋顶光伏电站项目施工建设，乙方在甲方未违约时不得就涉案项目再与任何第三方开展磋商合作。后该合作协议未能实际履行。

2017年9月，营口电力勘查设计院出具《营口鸿晶光伏科技有限公司5.99MWp分布式光伏发电项目接入系统方案》，项目利用辽宁成和管业厂房40992平方米屋顶及辽宁新华通发展有限公司厂房26326平方米屋顶开展建设。2017年9月18日，营口市行政审批局对该项目出具了备案证明。

在涉案项目建设的前期准备工作中，同越公司法定代表人张洋曾与百瑞公司股东张铭在微信中协商涉案项目屋顶租金支付的问题，在微信中张铭向张洋发送了租金构成及总金额为695930元的信息并表示已收到同越公司支付的上述租金。后百瑞公司于2017年9月4日向同越公司出具了收据，载明：缴款单位为同越公司，金额695930元，交款事由为暂垫付晶科租赁营口企业屋顶租金。百瑞公司在该收据上签章。2017年9月6日，同越公司向百瑞公司账户转账695930元。

同越公司在将上述租金转账给百瑞公司后，百瑞公司、鸿晶公司分别与营口新华通发展有限公司、营口成和管业有限公司签订《分布式屋顶光伏电站屋顶租赁协议》、《代付租金协议》等合同，约定由百瑞公司代鸿晶公司向营口新华通发展有限公司、营口成和管业有限公司支付屋顶租金，营口新华通发展有限公司、营口成和管业有限公司在收到百瑞公司垫付的租金后开具租金发票交由鸿晶公司，鸿晶公司于30日内再向营口新华通发展有限公司、营口成和管业有限公司支付首年租金，营口新华通发展有限公司、营口成和管业有限公司收到鸿晶公司租金后，3日内再向百瑞公司退还垫付的租金。后百瑞公司于2017年9月14日向营口新华通发展有限公司支付了租金157960元，向营口成和管业有限公司支付了租金245956元，营口新华通发展有限公司、营口成和管业有限公司开具了相应的收据。上述合同以及相应的收据、银行回单来源于同越公司工作人员现场拍照。

同越公司陈述，关于涉案垫付租金均通过双方工作人员微信联系，未签订书面协议；同越公司与百瑞公司的项目合作协议亦未实施；同越公司与百瑞公司、鸿晶公司口头协商了涉案租金垫付事宜；根据百瑞公司、鸿晶公司与出租方签订的垫付协议，鸿晶公司应在43日内向百瑞公司返还垫付款，故百瑞公司、鸿晶公司亦应当在43天内向同越公司返还垫付租金。

一审法院认为,债务应当清偿。本案中，同越公司为证明其与百瑞公司之间存在因垫付租金而产生的借贷关系，向法庭提交了百瑞公司向其出具的收据、同越公司向百瑞公司的转账记录、微信聊天记录等证据，上述证据能够直接证明同越公司为百瑞公司垫付相关租金695930元的事实，故该院对同越公司要求百瑞公司偿还垫付租金695930元的诉请予以支持。对于同越公司主张的资金占用损失，因同越公司与百瑞公司之间就垫付款返还期限、利息等未明确约定，同越公司有权要求百瑞公司随时偿还，故该院对同越公司要求百瑞公司按照年息6%自2017年10月19日开始计算资金占用损失的诉请予以支持。对于同越公司要求鸿晶公司承担共同返还垫付款责任的问题，同越公司陈述，其要求鸿晶公司承担责任系三方之间口头协商由同越公司垫付租金后百瑞公司、鸿晶公司返还。但同越公司所举代付租金协议、涉案租金支付凭证等证据，鸿晶公司与同越公司无直接关联，该院对同越公司要求鸿晶公司承担责任的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、百瑞公司在该判决生效之日起十日内偿付同越公司垫付款695930元及资金占用损失（资金占用损失以695930为基数，按照年息6%自2017年10月19日开始计算至实际给付之日止）；二、驳回同越公司的其他诉讼请求。案件受理费11560元减半收取5780元，由百瑞公司负担，于该判决生效后七日内交纳至该院。

二审期间，上诉人百瑞公司提交如下证据：

第一组证据，鸿晶公司、沈阳市晶铁光伏电力有限公司、上海晶科光伏电力有限公司工商登记查询表网络打印件各一份，《分布式光伏电站房顶租赁协议》复印件两份。拟证明鸿晶公司系上海晶科光伏电力有限公司的全资子公司；同越公司系涉案项目的总承包方，上海晶科光伏电力有限公司是同越公司引荐的投资方；鸿晶公司成立于2017年8月28日，就是为了该项目而成立的项目公司，签订本案租赁合同时鸿晶公司才刚刚成立，并未实际注入资金，也未有人员，系空壳公司；因为租赁事宜由上诉人协调，所以才存在上诉人代为支付租金的行为，但租赁合同的签订方系鸿晶公司，鸿晶公司才是本案租金的承担方，而且同越公司同时也约定了由其垫付该租金，如果不存在该事实，同越公司也不会提前打款，且同越公司作为EPC方，在鸿晶公司未注资的情况下，应当承担租金支付义务；上诉人并不是房屋的承租方，上诉人只是房屋租赁的协调中介人，不应该承担支付房租的义务。

第二组证据，《屋顶光伏电站项目合作协议》复印件、《原建筑增加核载的核算报告》复印件、《营口鸿晶光伏科技有限公司5.99MWP分布式光伏发电项目接入系统方案》原件、《初步设计说明书》及图纸复印件各一份。拟证明：1.上诉人与同越公司于2017年8月21日签订了合作协议，该合作协议系由上诉人与同越公司洽谈完毕后，上诉人盖章邮寄给同越公司的，协议明确约定由同越公司在2017年8月15日前必须施工，且在此日期前支付一年的屋顶租金，同越公司也履行了支付租金的义务，只是因为和投资方没有洽谈好，未进场施工，所以垫付租金的主体应该是同越公司。2.上诉人作为涉案工程的咨询方，已经履行了涉案合作协议的义务。上诉人积极联系当地符合要求的厂方洽谈租赁合同，并根据合同要求协调项目公司鸿晶公司与新华通公司、成和管业公司签订分布式光伏电站屋顶租赁协议；上诉人积极联系设计院完成了项目的屋顶承载力的证明；前期由徐州市天达网架幕墙有限公司于2017年7月8日出具原建筑增加荷载的核算报告；由营口市电力勘察设计院于2017年9月出具营口洪金光伏科技有限公司5.99MWP分布式光伏发电项目接入系统方案；2017年9月18日，营口市行政批审批局对该项目出具了备案证明；上诉人也完成了该项目的初步设计说明书及图纸。足以证明上诉人已经实际履行了合作协议，只需要同越公司进场施工即可。同越公司当庭答辩并未实际履行，完全不符合事实。同越公司系与投资方上海晶科光伏电力有限公司产生分歧未实际入场，因此涉案合作协议的履行过程中，同越公司才是违约方。3.根据合作协议第二项费用约定，本案安装容量为6MW，同越公司应该支付50%的咨询费用即60万元，同时根据合作协议第五条约定，因同越公司未按照约定的日期付款或施工，上诉人有权终止协议，且不退还合作协议第二条第一项约定的诚意定金，以及同越公司支付的任何费用。因此未支付的29万余元上诉人有权不予退还，同时抵销同越公司应付的咨询费用。

第三组证据，微信聊天记录打印件一组。拟证明2017年7月16日，就涉案的合作协议双方进行了洽谈和修改，且聊天记录中可以反映上诉人方的张铭与被上诉人方的张洋多次就涉案工程进行了沟通，张洋询问张铭项目的备案申请情况，张洋在聊天记录中也提到了晶科公司以及李岩，并且2017年8月23日，上诉人询问张洋同越公司和晶科公司的总包合同能签吗？张洋回复今天搞不定。足以证明晶科公司是同越公司引荐的投资方，在晶科公司未注资的情况下，同越公司有义务支付前期费用，包括本案租金。并且聊天记录中就租金的组成内容，以及租赁谁的屋顶也逐一向张洋汇报，亦足以证实上诉人只是履行协议约定的协调房屋租赁事宜，并不存在垫付租金的义务。合作协议中也明确了由同越公司直接支付租金，并且同时反映了本案的69万余元租金数额也是晶科公司认可的，所以希望同越公司将其与晶科公司之间签订的总包合同向法院出示，如实反映其费用如何约定的事实。

经质证被上诉人同越公司认为，1.对于鸿晶公司、上海晶科光伏电力有限公司的工商登记查询资料没有异议；沈阳市晶铁光伏电力有限公司与本案无关。2.对于2份《分布式光伏电站房顶租赁协议》，条款内容与同越公司一审提交的合同内容一致，但2份合同的签约日期系后添加，不能确定该日期是谁以及什么时间添加，且该租赁协议均附有一份代付租金协议，上诉人未提交。因此，上诉人提交的租赁协议存在后期更改日期的情况，且隐瞒其作为租金垫付人的租金代付协议，所以对于上诉人的证明目的不予认可。同时上述租赁协议中没有任何条款约定同越公司系房租的垫付主体。3.《江苏百瑞自动化科技有限公司屋顶光伏电站项目合作协议》系打印件，系上诉人单方盖章出具的合作协议，被上诉人并未签署，更未实际履行；《原建筑增加核载的核算报告》因系复印件无法确认其真实性，且与本案无关；《营口鸿晶光伏科技有限公司5.99MWP分布式光伏发电项目接入系统方案》的真实性无异议；《初步设计说明书》及图纸系复印件，真实性无法确认。对于上述证据上诉人的证明目的同越公司不予认可，恰恰基于上诉人作出的由同越公司或者同越公司指定的公司担任电站项目的总包方的承诺下，同越公司才向上诉人支付了垫付款项。4.对于微信聊天记录，同越公司一审期间也提供了打印件，张铭与同越公司的法定代表人张洋确有微信联系，就垫付租金事宜进行过多次磋商，正是基于上诉人关于同越公司可以作为总包方的承诺，同越公司才向上诉人垫付了租金。对于上诉人的证明目的不予认可。

本院认为，对于上诉人提供的鸿晶公司、上海晶科光伏电力有限公司、沈阳市晶铁光伏电力有限公司的工商登记查询资料，以及《原建筑增加核载的核算报告》、《营口鸿晶光伏科技有限公司5.99MWP分布式光伏发电项目接入系统方案》、《初步设计说明书》和图纸系复印件等，上诉人并无证据证明上述证据与本案具有直接关联，故对其证明效力本院不予确认。上诉人提供的2份《分布式光伏电站房顶租赁协议》，条款内容与同越公司一审提交的合同内容一致，对其证据效力本院予以确认。对于上诉人提交的《江苏百瑞自动化科技有限公司屋顶光伏电站项目合作协议》，虽系打印件，但相关合同权利义务内容与被上诉人一审提供的合作协议内容一致，对该合作协议的真实性本院予以确认。对于上诉人提供的微信聊天记录，被上诉人对于其真实性并无异议，本院予以确认。

本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明，甘肃**电力工程有限公司于2019年12月3日更名为兰州同越电力科技有限公司。

本案二审期间的争议焦点为：1.涉案垫付租金承担的义务主体是上诉人百瑞公司还是被上诉人同越公司；2.就尚未支付的租金款项，上诉人主张的抵销权能否成立；3.被上诉人所主张的资金占用损失计付标准如何确定。

本院认为，本案中，同越公司仅主张百瑞公司返还租金垫付款，并未就案涉《江苏百瑞自动化科技有限公司屋顶光伏电站项目合作协议》主张相关合同权利。而上诉人百瑞公司虽然主张该合作协议已经实际履行，并根据该合作协议的约定，应由同越公司承担一年的租金交付义务，但诉讼中，上诉人百瑞公司仅提供了其开展案涉屋顶光伏电站项目的设计、安评、项目报批、协调租赁等前期筹备工作的相关证据，并未能提供相关证据证明同越公司应当依据该合作协议书的约定支付一年租金的相关事实，故上诉人百瑞公司依法应当承担举证不能的不利后果。因此，根据不诉不理的民事诉讼基本原则，本院亦仅就双方之间垫付租金相关事实予以审查裁决。本案一审期间，同越公司提交的代付租金协议、百瑞公司向其公司出具的收据、同越公司向其公司转账的记录、微信聊天记录等证据，能够证明双方当事人之间存在垫付695930元租金的合同关系。本案二审期间，百瑞公司对于同越公司提供的上述证据真实性均不持异议，故本院对同越公司要求百瑞公司偿还695930元租金垫付款的诉讼请求依法予以支持。至于同越公司主张的资金占用损失，因同越公司与百瑞公司之间就垫付款返还期限、利息等未明确约定，诉讼期间双方亦未能达成一致意见，故一审法院参照相关法律规定，确定百瑞公司按照年息6%的标准，自2017年10月19日开始计算相关资金占用损失，并无不当，本院依法予以维持。

百瑞公司上诉主张同越公司应向其公司支付咨询服务费，本案中要求行使抵销权予以冲抵。同越公司未予认可，并否认应当向百瑞公司支付相关咨询服务费。对此本院认为，根据相关法律规定，抵销权分为法定抵销和合意（约定）抵销二种方式。本案双方当事人不存在约定抵销的合意，故百瑞公司本案中要求行使的抵销权应为法定抵销权。《中华人民共和国合同法》第九十九条对法定抵销作了明确规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”该规定阐明法定抵销的特点为，一旦具备法律规定的抵销条件，抵销权人就可以通过单方面行使抵销权，使双方的债权债务关系消灭。但法定抵销权的行使必须同时具备以下主要要件：1.当事人互负债务，相互享有对应债权；2.抵销的标的物种类、品质应相同；3.双方的债务均已届清偿期；4.必须双方的债务都不属于不能抵销的债务，这其中包含“不确定的债务不得抵销”的规定，因为由于抵销具有清偿的功能，在某一债权不确定的情形下，不能够通过抵销而使自己不确定的债权得到清偿，所以对于一方享有抗辩权的债权，对方不得行使抵销权；5.抵销权系形成权，必须将意思表示通知对方，且通知自到达对方时才生效。本案中，百瑞公司就相关咨询服务费提出行使抵销权的意思表示后，同越公司并未放弃抗辩权，而是当即就案涉《江苏百瑞自动化科技有限公司屋顶光伏电站项目合作协议》是否已实际履行、相关款项的支付义务主体等方面进行了答辩及反驳，而百瑞公司目前提供的证据尚不足以证实其上述主张，故百瑞公司本案中要求就相关款项行使抵销权的请求，并不符合上述法定抵销权行使要件中的第4项，本院依法不予支持，双方当事人可另行解决。

综上，上诉人百瑞公司上诉请求以及事实理由均不能成立，本院依法不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11560元，由上诉人江苏百瑞自动化科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张建民

审 判 员　单德水

审 判 员　曹　辛

二〇二一年三月三十日

法官助理　郑雪岩

书 记 员　李昱莹