龙岩市天鑫房地产开发有限公司、福建省土圆楼建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽08民终858号

上诉人（原审原告）：龙岩市天鑫房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市永定区。

法定代表人：刘年芳，董事长。

委托诉讼代理人：林惠玲，福建津都律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建省土圆楼建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市永定区。

法定代表人：张永辉，董事长。

委托诉讼代理人：花正富，福建联合信实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈昱，福建联合信实律师事务所律师。

上诉人龙岩市天鑫房地产开发有限公司（以下简称天鑫公司）与上诉人福建省土圆楼建设集团有限公司（以下简称土圆楼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人天鑫公司的法定代表人刘年芳及其委托诉讼代理人林惠玲，上诉人土圆楼公司的委托诉讼代理人花正富、陈昱到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

天鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：

天鑫公司与土圆楼公司建设工程施工合同纠纷一案，龙岩市永定区人民法院于2019年4月18日作出（2019）闽0803民初283号民事判决认定，土圆楼公司未按约定按期完成涉案工程构成违约，违约天数应从2014年5月1日起计算至2017年3月16日止共计1035天，每天按6000元计算，土圆楼公司应支付违约金6210000元。天鑫公司认为，土圆楼公司违约的天数应从2013年4月4日开始计算，应计算至2018年11月1日止，且每天违约金应按12000元计算。一审法院的认定部分事实错误，证据不足，请求二审法院依法予以改判，理由如下：

一、对于本案工程的开工时间，一审法院认定事实错误。对于本案工程的开工时间，应当认定为2011年10月22日。在一审中，对于本案工程的开工时间的认定，主要有以下证据：①天鑫公司提供的2011年10月20日函件一份，上面有监理确认的开工时间2011.10.22；②土圆楼公司提供的证据《工程施工许可证》上面明确写明合同开工日期为“2011.10.20”；③质监站的资料能够证明基础施工时间为2011.10；④土圆楼公司提供的安华公司（监理）出具的证明也能够证明基础完工时间是2011.10.29，基础完工时间肯定迟于开工时间，故开工时间在2011.20.22，从时间上来讲也完全能够吻合；⑤土圆楼公司提供的住建局永建[2016]110号答复中，住建局明确确认土圆楼公司施工的工程于2011.10开工等。以上证据虽然时间有可能差几天，但均能够证实涉案工程的开工时间是在2011年10月。而根据双方在《建设工程施工合同》中明确约定“开工日期：按双方签订基础砼垫层施工日期开始计算”，现根据质监站的资料能够证明基础砼垫层完工日期是在2011年10月29日，因此施工肯定在此时间之前，根据监理签字的函件，能够认定本案的开工时间是2011年10月22日。

二、对于本案工程的应完工时间，一审法院认定事实错误。从双方的合同约定以及双方在法庭上明确的陈述来看，均能够认定本案工程的约定完工时间应是在开工后530日历天。那么，开工时间是在2011年10月22日，加上530日历天，应是2013年4月3日，即土圆楼公司应于2013年4月3日前完成本案工程。1、双方在《建设工程施工合同》明确约定“开工日期按双方签订基础砼垫层施工日期开始计算，合同工期总日历天数530天”。2、双方均认可没有对工程竣工时间进行另外补充约定。双方虽然于2014年2月19日召开了协调会，土圆楼公司在当天还出具了一份《承诺书》，但结合《协调会议纪要》和《承诺书》的全部内容来看，双方并没有对工程的完工时间作出新的约定，而仅仅是土圆楼公司对已拖延的工程作出一个完工保证，且对违约金每日的计算数额在保证时间前后成一个分水岭：即如在保证时间内完成，则按原合同履行；如未在保证时间内完成，则在原合同基础上加倍处罚。这些内容均没有构成对工程完工时间的重新约定，且土圆楼公司在庭审中明确向法庭陈述，没有对完工时间进行过变更或者重新约定。但一审法院却将工程完工时间确认为2014年4月30日的认定是错误的。

三、对于本案工程土圆楼公司违约截止时间的认定，一审法院认定事实错误。本案工程包括土建、水电、消防，土圆楼公司至今未完成合同约定的全部工程，天鑫公司以最后一次向土圆楼公司发函要求土圆楼公司履行合同义务的时间为违约计算的截止时间，完全在合同约定的时间范围内，一审法院只认定截止至2017年3月16日止，是错误的。1、对于本案工程的竣工时间，只是其中的土建、水电工程于2016年9月1日完工，消防工程至今未完工，且已完工部分的消防工程存在严重质量问题，根本无法通过消防工程验收，因此土圆楼公司未按时完成合同约定的全部工程内容，应承担违约责任。2、土圆楼公司未完工的天数应从应完工日期（2013年4月3日的第二天即2013年4月4日）开始算起，直至完工，天鑫公司现主张到2018年11月1日最后一次发函时止，在土圆楼公司的违约期内。现双方签订的《建设工程施工合同》还在履行期间，合同合法有效，土圆楼公司在合同合法有效期间内自然还应履行合同义务。而由于消防工程至今尚未全面完工，也存在严重的质量问题无法通过验收，故违约时间应计算至消防工程验收合格通过为止。为了能够尽早完成消防工程的验收，天鑫公司发函要求土圆楼公司处理解决未完的消防工程及出现的导致无法进行验收的质量问题，但土圆楼公司未予理睬，导致消防工程现在都没办法进行常压试水，更不要说是通过消防验收，土圆楼公司的违约行为在合同有效期间内一直没有消除，因此天鑫公司主张土圆楼公司的违约计算至最后一次发函的时间日，法院应予以支持。

四、对于本案工程土圆楼公司违约期间每天应支付违约金数据，一审法院认定事实错误。双方在2014年2月19日召开的《协调会议纪要》及土圆楼公司于当天作出的单方《承诺书》中均明确约定，如未在2014年4月30日前完工，则应加倍处罚，即每天违约金应按12000元计算，有事实和合同依据。1、双方虽然在合同专用条款第35.2第（1）中明确约定“总工期每延误壹天罚款6000元”，但是双方又在施工过程中于2014年2月19日《协调会议纪要》第七条约定“如未按本共识二、六项实现施工任务和时间目标，业主按合同约定加倍处罚施工方”，同时土圆楼公司在2014年2月19日出具的《承诺书》上也明确承诺“4、在满足以上条件下承诺的时间未兑现，本人愿接受在原签订合同的基础上加倍处罚”，这些均说明双方对总工期延误天数的罚款金额已经进行变更，即同意未满足工期要求时，加倍处罚，也就是说同意按每天12000元的金额进行处罚，故天鑫公司主张每天按12000元计算延期交付工程罚款有事实和法律依据。2、土圆楼公司于2014年2月19日出具的《协调会议纪要》和《承诺书》并不是曾应雄的个人行为，而是代表公司的行为，一审法院对此认定事实错误：（1）从《协调会议纪要》上面的参与人及最后签字人员可以确认，土圆楼公司的参加人员就是它的项目经理曾应雄，该会议纪要是多方会议达成的，真实合法有效；（2）土圆楼公司在会议当天还单独作了一次承诺，并出具了《承诺书》给天鑫公司，该《承诺书》是土圆楼公司先盖了项目部的公章后，又由项目部经理曾应雄签字确认，因此《协议会议纪要》和《承诺书》是具有同等法律效力的，即《承诺书》并不是曾应雄的个人行为，而是代表公司的项目部行为；（3）从工程的开始以来，土圆楼公司与天鑫公司之间的所有施工业务往来、资金申请与领取，均是使用“福建省土圆楼建设集团有限公司天鑫财富广场项目部”的名义进行办理，况且该行为土圆楼公司均予认可，也就是说土圆楼公司在施工过程中完全认可项目部是代表公司行为的，但现在承担责任的时候却不认可，说是曾应雄的个人行为，与事实不符，更与证据不符，不能予以认定；（4）《协议会议纪要》里面的内容与《承诺书》的内容完全吻合、一致，恰恰能够说明这是代表公司进行的行为，而不是曾应雄自己个人决定的行为；（5）一审法院在认定双方是否有进行合同完工时间的变更时，认可《协调会议纪要》的效力，但在确认每天违约金的计算金额时，却又不认可《协调会议纪要》和《承诺书》的效力，明显自相矛盾。而这些均能够认定，土圆楼公司每天的违约金即日违约金应按12000元计算。

综上，天鑫公司认为，一审法院在对土圆楼公司违约时间的起、止点以及每天违约金额的认定上存在认定事实错误的地方，故提出上诉，请求二审法院予以改判为盼！

土圆楼公司答辩称：

一、案涉工程开工时间经各方协商确认为2012年12月19日，并非天鑫公司主张的2011年10月22日。虽然案涉工程施工合同约定，开工日期按双方签订的基础砼垫层施工日期开始起算，且基础砼垫层施工时间为2011年10月29日，但案涉工程因超规划指标建设等特殊原因，施工许可证直至2012年12月20日才正式办妥。在此之前，案涉工程多次被建设行政主管部门勒令停工，土圆楼公司无法正常组织施工。故此，在2016年9月1日天鑫公司组织的竣工验收会议上，天鑫公司、土圆楼公司、监理等相关单位对案涉工程开工日期确认为2012年12月19日，应当被依法采信。

二、案涉工程存在诸多非土圆楼公司原因可以工期顺延的情形，天鑫公司关于案涉工程应竣工日期的计算方式荒诞不经，与合同履行事实完全不符，不能采信。根据土圆楼公司在本案一审的答辩意见及相关举证情况，案涉工程因存在超规划指标建设建筑面积增加致使定额工期增加、设计变更、天鑫公司工程进度款延期支付、天鑫公司指定分包工程进度延迟、天鑫公司自行采购材料设备供货延迟、天鑫公司未及时确定材料品种规格待料、天鑫公司停工通知、日雨量60mm以上暴雨、建设行政主管部门勒令停工以及县级以上政府公告不允许施工等诸多可以工期顺延的情形，案涉工程应竣工日期已无法按开工日期加上合同工期直接确定，应当据实予以顺延。假设按天鑫公司主张的案涉工程应于2013年4月3日前竣工，但案涉施工合同不可否认的履行事实是，天鑫公司于此日期后的2013年4月、5月、6月、8月、9月、11月、12月，2014年2月、3月、4月、8月、11月，甚至还于2015年3月在案涉工程初验合格后仍在不断向土圆楼公司发出设计变更指令，土圆楼公司不可能在2013年4月3日前竣工。鉴此，天鑫公司对案涉工程工期违约天数的计算方式荒谬，经不住任何推敲。

三、即便土圆楼公司存在工期违约，工期违约金至多可计算至2015年3月18日，其中还应扣减在此日期之前非因土圆楼公司原因可以工期顺延天数。根据土圆楼公司在本案一审答辩意见及举证情况，案涉工程未在原计划工期内竣工，其责任完全在于天鑫公司。土圆楼公司已于2015年3月18日完成了案涉施工合同约定范围内的全部施工内容（包括消防部分），即便土圆楼公司存在工期违约，工期违约金至多可计算至2015年3月18日，其中还应扣减在此日期之前非因土圆楼公司原因可以工期顺延天数。天鑫公司以其所谓的最后一次要求土圆楼公司履行合同义务的发函日期（2018年11月1日）作为工期违约金计算截止日期，没有事实依据，应不予采纳。

四、天鑫公司主张按每天12000元的标准计算工期延误罚款，依据不足。案涉工程施工合同约定，工期违约每日处罚标准为6000元，并非天鑫公司主张的12000元。天鑫公司提交的有关“加倍”处罚的《承诺书》上的项目部印章为天鑫公司私刻，土圆楼公司从未使用过。因“加倍处罚”涉合同实质性条款修改，非经土圆楼公司法定代表人或公司公章确认，土圆楼公司现场项目经理个人无权对合同实质性条款进行修改。因此，天鑫公司提交的有关“加倍”处罚的《承诺书》不能作为工期违约处罚标准变更的依据。退一步而言，工期违约金无论是每日6000元，还是每日12000元，均属过高，应予调低。综上所述，天鑫公司的上诉请求没有事实和法律依据，恳请依法驳回其上诉请求。

土圆楼公司上诉请求：1.撤销龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初283号民事判决，依法改判驳回天鑫公司的诉讼请求或发回原审法院重审；2.判令天鑫公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：

一审法院认定事实不清，适用法律有误，依法应当予以撤销。

一、原审判决以对天鑫公司不具有约束力的《协调会议纪要》认定案涉工程竣工日期应为2014年4月30日是错误的。《协调会议纪要》是在案涉工程因天鑫公司前期超规划指标建设造成工期大幅滞后，面临客户交房压力的的背景下召开，其在开篇即明确指出2014年4月30日竣工日期系天鑫公司的单方要求。《协调会议纪要》主要内容系为满足天鑫公司单方面要求的2014年4月30日项目竣工，各方应配合采取的措施，并非土圆楼公司对天鑫公司竣工日期的承诺。此外，因竣工日期系案涉合同的实质性条款，应严格依据双方合同约定判断，土圆楼公司的项目经理个人也无权代表土圆楼公司在《协调会议纪要》“共识部分”对案涉工程最终的竣工日期作出承诺。因此，《协调会议纪要》对土圆楼公司依法不具有约束力。原审判决以项目经理个人的承诺确定案涉工程的最终竣工日期，属于认定事实及适用法律错误，应依法予以纠正。

二、原审判决片面采信《公证书》，未对案涉工程于2015年3月18日整体竣工的客观事实作出正确认定。（一）《公证书》不具有合法性，不能作为案涉消防工程未竣工的依据，判断土圆楼公司消防工程是否完工应以施工图纸和工程量清单，并结合现场实际施工情况为依据。而对施工图纸和工程量清单的解读属于专业技术评估事项，公证人员某1工程技术人员，没有专业能力对施工图纸和工程量清单中哪些属于消防工程作出准确判断。因此，根据司法部第103号令《公证程序规则》第四十八条第三款“公证事项有下列情形之一的，公证机构应当不予办理公证：（三）申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的”之规定，公证机构应当对案涉消防工程有无完工的事项不予公证。此外，《公证书》中的公证事项并非在公证机构独立委托的专业技术人员的协助下，而是在天鑫公司自行聘请的福建太阳雨消防技术有限公司工作人员的主观引导下完成的。并且，因福建太阳雨消防技术有限公司在公证机构开展公证工作前与天鑫公司签订了《原消防工程未完成的接建和整改承包合同》，二者具有利害关系，该《公证书》无论从公证内容到公证程序，均不具有合法性,不能采信。（二）原审判决未对案涉工程实际竣工日期为2015年3月18日作出正确认定。案涉工程于2015年3月18日申请初验，天鑫公司因超规划指标建设等特殊原因一直无法组织正式竣工验收。2016年7月6日，建设行政主管部门基于案涉工程已建成且无法整改的实际情况，为了保证案涉工程正常投入使用，同意采取“让步验收”方式。而且，天鑫公司亦实际认可工程已竣工，因此于2015年4月22日办理了工程移交手续，天鑫公司实际接收、占有、使用工程。此后天鑫公司根据建设行政主管部门“让步验收”要求，组织原设计单位进行重新核算，案涉工程竣工验收工作一直拖延至2016年9月1日才正式完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款“（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，案涉工程实际竣工时间应以土圆楼公司提交初验申请之日，即2015年3月18日。但原审法院枉顾土圆楼公司在一审诉讼程序提交的《竣工验收报告》、《工程移交函》、监理单位出具的《证明》、龙岩市永定区建设工程质量安全监督站相关《会议纪要》等诸多可以证明消防工程早已竣工的优势证明文件，片面采信《公证书》并据此认定案涉工程未竣工，明显属于事实认定错误，必须依法予以纠正。

三、天鑫公司已书面承诺放弃追究土圆楼公司工期违约责任的权利，原审判决对此未作出正确认定。天鑫公司于2015年8月8日向土圆楼公司出具的《承诺书》第4条明确承诺，关于天鑫财富广场工程项目建设过程中双方产生的纠纷，经双方协商后互不追究双方责任。虽然天鑫公司在该《承诺书》未明确写明放弃对土圆楼公司工期违约责任的追究，但在工程建设项目中，承包人对发包人主要合同义务和责任为按照合同约定工期交付质量合格的工程，发包人对承包人的主要合同义务和责任为按期支付工程款。而工程质量合格系工程建设项目的根本，系发包人向承包人支付工程款的基本条件，发包人不可能放弃对承包人工程质量不合格责任的追究。因此，该《承诺书》中的“双方责任”，对土圆楼公司而言，应被认定为工期违约责任，对天鑫公司而言，应被认定为逾期支付工程款的责任。此外，因该《承诺书》系天鑫公司出具，即便出现承诺不明确的情形，也应作出对天鑫公司不利的解释。原审判决忽略天鑫公司出具《承诺书》的背景，仅从文义上认定天鑫公司在《承诺书》中没有承诺不追究土圆楼公司延误工期的违约责任，明显错误，有失公允，应依法予以纠正。

四、原审判决片面采信《公证书》，对诉讼时效已超过的事实未作出正确认定。根据前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款对竣工日期的认定意见，案涉工程时间竣工时间应以土圆楼公司提交初验申请的时间为准，即2015年3月18日。若天鑫公司认为土圆楼公司延误工期应支付工期违约金，则其应在2015年3月19日开始主张权利，诉讼时效也应从2015年3月19日起算至2017年3月18日止。天鑫公司第一次起诉时间为2017年3月23日，诉讼时效明显已超过。但原审判决因片面采信《公证书》，未对本案诉讼时效作出正确认定，应依法予以纠正。

五、即便按照原审判决的裁判思路，原审判决在计算土圆楼公司工期违约天数时未考虑扣除天鑫公司在2014年2月19日《协调会议纪要》签署日后的设计变更指令、甲供材料迟延供货、甲方自行发包的专业工程逾期完工等因素应予工期顺延的天数，属于事实查明不清，应发回重审或查清后改判。按照原审判决的裁判逻辑，以土圆楼公司项目经理个人在《协调会议纪要》中承诺的2014年4月30日完工日为计算工期违约天数的起算日，但土圆楼公司于2015年3月18日全面完工，土圆楼公司的工期违约天数至多可计算至2015年3月18日。同时，还需扣除天鑫公司在2014年2月19日《协调会议纪要》签署日起至2015年3月18日止期间的设计变更指令以及天鑫公司单独发包专业分包工程、甲供材料供应延误等对工期影响的因素后，才能查明土圆楼公司实际有无工期延误之案件事实，但原审判决对此事实未予查清，主要如下：（一）天鑫公司在2014年2月19日-2014年4月30日期间，累计发出6份设计变更指令，严重影响土圆楼公司施工进度。（二）天鑫公司在2014年4月30日-2015年3月18日期间，累计发出6份设计变更指令，其中，最后一份设计变更指令于2014年11月8日发出。（三）天鑫公司在2014年11月18日未完成其单独发包的铝合金门窗工程，土圆楼公司不可能在2014年11月18日前完工。（四）天鑫公司在2014年4月18日才将其采购的配电箱运输至工地现场，并且被监理认定为质量不合格，且配电箱安装工程量巨大，土圆楼公司无法在2014年4月30日前安装完毕。（五）天鑫公司迟延支付其在《协调会议纪要》中承诺的200万元借款，也未按案涉合同约定支付后续工程进度款，对土圆楼公司的施工进度造成负面影响。（六）其他天鑫公司在2014年3月-2014年8月期间的《技术变更单》，致使土圆楼公司无法在2014年8月份前完工。在仅考虑以上（二）（三）项影响工期客观事实的情况下，土圆楼公司即便存在工期违约事实，违约天数应从2014年11月18日起算至2015年3月18日止，至多逾期120天。再综合考虑以上（一）（四）（五）（六）等影响工期的客观事实，以及土圆楼公司对设计变更指令的合理施工时间，土圆楼公司并不存在工期违约事实。

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。在本案一审期间，土圆楼公司向原审法院提交了《司法鉴定申请书（一）》《司法鉴定申请书(二)》，分别请求原审法院就案涉工程建筑面积增加后的定额工期增加、天鑫公司设计变更等因素造成的工期延期天数，以及土圆楼公司提交的证据五《承诺书》上的项目部印章是否为土圆楼公司所有等案件事实进行司法鉴定，但原审法院均未准许。此外，因天鑫公司拖欠工程款，土圆楼公司无力向气象主管部门支付施工期间日降雨量在60mm以上暴雨气象资料的调取费用，土圆楼公司还向原审法院提交了《调查取证申请书》，也未获原审法院准许。综上，因前述鉴定、调查取证申请事项均系专门性问题，且涉及本案关键事实的查明，原审法院不予准许的决定，直接导致原审判决认定基本事实不清，且严重违反法定程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，本案应裁定撤销原判决，查清事实后改判，或发回原审人民法院重审。

天鑫公司答辩称：

一、一审法院认定工程竣工日期应为2014年2月19日的《协调会议纪要》作为依据，确实是错误的，但是该《协调会议纪要》对土圆楼公司具有约束力。《协调会议纪要》是在建设方、施工方、监理方等各方人员的参会下形成的，这是在施工过程中各方对施工内容达成的会议纪要，是合法的会议纪要，因此对参会一方的施工方即土圆楼公司具有完全的约束力。同时，案涉工程从开始施工至今，所有工程施工的联系、每次工程进度款的申请、领取都是以土圆楼公司在案涉工程开设的项目部和项目经理曾应雄的名义进行，土圆楼公司对项目部和曾应雄的这些行为不但从未提出任何异议，相反还表示认可，接受答辩人支付的工程款和工作联系，因此同样以项目部和曾应雄作为代表签字确认的《协调会议纪要》自然同样对土圆楼公司具有约束力。一审法院以《协调会议纪要》作为依据来认定案涉工程约定竣工日期为2014年4月30日是错误的。结合《协调会议纪要》以及当天的《承诺书》的全部内容来看，双方并没有对工程的完工时间作出新的约定，而仅仅是土圆楼方对已拖延的工程作出一个完工保证，且对违约金每日的计算数额在保证时间前后成一个分水岭：即如在保证时间内完成，则按原合同履行；如未在保证时间内完成，则在原合同基础上加倍处罚。这些内容均没有构成对工程完工时间的重新约定。土圆楼公司在庭审中明确向法庭陈述，没有对完工时间进行过变更或者重新约定；土圆楼公司在上诉状中亦明确陈述《协调会议纪要》并非土圆楼公司对竣工日期的承诺。但现在一审法院却将工程完工时间确认为2014年4月30日的认定是错误的。

二、案涉工程的土建部分竣工时间为2016年9月1日，消防工程至今未完工，一审法院未认定案涉工程于2015年3月18日整体竣工的事实认定是完全正确的。1、公证书与天鑫公司在公证前发函给土圆楼公司要求完成消防工程的内容相符，完全能够印证案涉工程的消防工程部分在2015年3月18日并未完工，公证书内容合法有效，一审法院予以采纳是正确的。2、从土圆楼公司的上诉理由中明确承认“案涉工程……一直无法组织正式竣工验……案涉工程竣工验收工作一直至2016年9月1日才正式完成”等的表述，能够认定在2015年3月18日案涉工程（即使是土建部分）并未取得竣工验收，自然不可能产生2015年3月18日整体竣工的情形。3、土圆楼公司引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款的内容，认为2015年3月18日是工程实际竣工时间是完全错误的：首先，2015年3月18日土圆楼公司虽然提出工程土建部分的初验，但是最终未完成初验的原因是由于土圆楼公司自己施工未完成造成，并不是发包人（即答辩人）拖延验收造成，土圆楼公司并未提供是天鑫公司拖延验收的证据；其次，2015年3月18日进行的仅仅是“初验”，而并非正式竣工验收，因此土圆楼公司妄想以初验申请的时间来作为工程实际竣工时间没有任何事实和法律依据；再者，2015年3月18日进行的初验仅仅只是土建部分的初验申请。由于消防工程一直未完工，消防工程并未列入初验申请范围，但土圆楼公司承接的却是包括消防工程在内的全部工程施工范围，因此土建的初验申请时间同样不能作为整个工程竣工的时间认定。

三、天鑫公司在2015年8月8日出具的《承诺书》并未放弃追究土圆楼公司工期违约的权利，一审法院的认定是正确的，土圆楼公司的上诉没有事实依据。1、双方协商的互不追究的“责任”并没有包括其它纠纷，而只是本《承诺书》上第1、2、3条所涉及到的纠纷。因此对于《承诺书》上第四条约定的不追究责任的纠纷，应该结合整份《承诺书》来看，就只是针对《承诺书》上所讲的纠纷，并不包括本承诺书中1、2、3点以外的其它纠纷。2、从土圆楼公司的行为上也可以看出，这里的“纠纷”并不包括建设过程中产生的所有的纠纷。因为土圆楼已向中院提起与天鑫公司的拖欠工程款的诉讼，该案案由就是建设工程施工合同纠纷，如果这个承诺中双方互不追究纠纷包括所有纠纷的话，那么这一个纠纷也自然包含在所有的纠纷当中，那么土圆楼公司凭什么向天鑫公司提起诉讼？或者说，土圆楼公司如认为承诺书中的“纠纷”包含所有纠纷，它就无权再向天鑫公司主张存在纠纷的工程款；而它现在已经向天鑫公司主张工程款的纠纷，也就是说，它已经认可这里的“纠纷”并不包含所有的纠纷，因此工程延期的纠纷也没有在此范围内，这里的纠纷仅仅是指本承诺书中前面1.2.3点所说的纠纷。3、其次，进一步剖析，就《承诺书》中第四条这句话而言，也没有办法认定这个纠纷包括了工期延误的纠纷，因为在《建设工程施工合同》中双方约定“总工期每延误壹天罚款6000元，由发包人直接从承包人的工程款中抵扣”，也就是说，双方约定的工期延误，是要从工程款中抵扣。就工程款而言，在工程的建设过程中，“工程款”这一说法根据双方签订的施工合同中真实意思表示应该是指工程结束后，双方经过结算，结算出最终总工程造价，扣除在工程建设过程中已支付的进度款之后，业主需要最后支付的一笔款项才叫“工程款”，在工程建设过程中，业主所支付的款项应该称之为“进度款”。由于现双方约定的是在工程款中直接抵扣，也就是说，抵扣行为的开始是在工程全面完成验收合格结束后这一数据出来之时，而这一数据出来的时间点是在双方工程全面完成结束后才能进入工程结算而产生的工程款方为最终数据，因此在2015年8月8日天鑫公司出具《承诺书》时，关于工期延误的结算点还没有开始，计算时效也没有开始。故即使双方约定在2015年8月8日互不追究对方责任的情形下，由于整个项目工程还未完工，双方并没有进行结算，工程款最终数据还没有办法计算出来，工期延误的主张也还没有开始，因此双方约定的这个时候的纠纷自然也没有包括关于工期延误的纠纷。

四、本案天鑫公司提起诉讼并未超过诉讼时效。土圆楼公司认为天鑫公司超过诉讼时效的主张依据是2015年3月18的初验申请。如前所述，当时土圆楼公司是有意向进行初验，但是初验并没有通过。如果有通过的话，则不仅仅是《申请表》来体现，还可以有政府相关部门的确认进行体现，但现在土圆楼公司的证据只能够证明有进行初验的行为，却不能够证明涉案工程已经通过整体初验，故不能以想要进行初验的时间认定工程完成。同时土圆楼公司在这个时候想要进行的初验也仅仅只是土建部分的初验，而并没有包括消防工程在内的初验。即使是到现在为止，消防工程也没有全面完成。因此不要说是2015年3月18日，就是2016年9月1日的竣工验收，也只能是土建部分的竣工验收，土圆楼公司承接的工程消防部分至今尚未完工，还一直处在违约状态，天鑫公司在这个违约状态的任何时刻提起诉讼均没有超过时效。

五、本案土圆楼公司的违约期的认定中，不存在扣除因素，土圆楼公司的上诉没有合同和事实依据。１、根据双方签订的《建设工程施工合同》第二条“工程承包范围：按施工图加设计变更及发包人要求”的约定，所有的设计变更都已经包含在《合同》约定的总工期范围内，因此土圆楼公司无权就设计变更和发包人要求提出增加工期。即案涉合同的工期定死的合同工期，施工方无权就前述理由提出申请增加工期；２、订合同时图纸就已经设计好了，不存在边设计边施工的情形，从图纸的出图的时间也可以看出；３、至于2013年4月3日以后的时间，那是因为土圆楼公司先工程延期，超出约定的时间，才导致部分往来邮件是在该时间之后，但首先是由于土圆楼公司延误工期造成；４、退一万步来说，即使有存在可以延期的理由，根据合同专用条款第13、14条款的规定，即使出现合理的可以延期的理由，承包人（即土圆楼公司）也应当依照相关程序在一定时间内提出报告，由工程师进行确认后方能延期。但纵观本案土圆楼公司提供的证据，土圆楼公司从没有向工程师提出延期的申请报告，故同样不能得到支持。当然，土圆楼公司自始至终未提出工期延误的签证申请，就是因为变更已经包含在双方约定的工期内，明知道没办法主张才不提出，所以从未向天鑫公司提出延期申请，因此该证明主张不能成立。

综上，天鑫公司认为，土圆楼公司的上诉没有任何事实、合同、法律依据，法院应依法驳回土圆楼公司的上诉。

天鑫公司向一审法院起诉请求：1、依法判令土圆楼公司支付天鑫公司自2013年4月4日起至2018年11月1日止按每天12000元计算的工期延误罚款24444000元。2、依法判令土圆楼公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：

2011年10月2日，天鑫公司与土圆楼公司（前称为永定县华夏建筑工程有限公司）签订了一份《建设工程施工合同》，约定由土圆楼公司承建天鑫公司的天鑫财富广场工程。该合同第一部分系协议书。协议书约定：一、工程概况中工程内容：土建、水电、消防。二、工程承包范围：按施工图加设计变更及发包人要求。建筑面积约28000㎡。三、合同工期：开工日期：按双方签订基础砼垫层施工日期开始计算。合同工期总日历天数530天（地下室与地上**和单身公寓的二次装饰及附属工程时间另定）。六、合同价款金额约36800000.00元。协议书还约定了其他事项。合同第二部分通用条款。第三部分专用条款。专用条款二、双方一般权利和义务。5.2监理单位委派的工程师叶向高，职务：总监理工程师。5.3发包人派驻的工程师温昌林，职务：总工程师。张应祥，职务：现场代表。7.项目经理：曾应雄，职务：项目经理。13.工期延误。13.1双方约定工期顺延的其他情况：（1）由于发包人的原因造成的设计变更引起的工程量增加或额外增加的工作量；（2）发包人未及时确定材料的品种、规格造成的待料工期可按实签证顺延，但承包人应提前21天以书面文件通知发包人作出决定；（3）发包人和承包人双方共同认为必须延长工期的（以书面文件为准）；（4）不可抗力事件引起的延长工期的；（5）非承包人原因引起的工期延期。八、工程变更。29.1施工中发包人要求对原工程进行变更的，其变更引起的工程量变化参照招标须知第13.6款规定调整，其合同借款的调整参照本合同专用条款第23.3款的有关规定。29.2施工中承包人合理化建议中提出的，经设计单位同意，并经发包人批准的设计变更引起的工程量变化，其工程量调整和合同价款调整参照上款规定。九、竣工验收与结算。33竣工结算：工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。（1）工程竣工结算编审…。（2）竣工验收由发包人负责办理，在初验合格提交竣工报告后二十八天内如发包人未办理好竣工验收手续则发包人默认承包人承建工程已竣工，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。（3）工程竣工结算审查期限。单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核定并提出审查意见。审查时间：从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成…。十、违约、索赔和争议。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：（1）本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任；总工期每延误壹天罚款6000元，由发包人直接从承包人的工程款中扣抵；总工期提前十五天不计奖励第十六天起每一天奖励6000元。37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时向永定县人民法院提起诉讼。双方还在合同中约定了其他事项。

双方签订合同后，天鑫公司于2011年10月20日向土圆楼公司发出承建天鑫财富广场工程正式开工日期确定为2011年10月22日起计算，总工期为伍佰叁拾天（日历天）。土圆楼公司项目经理曾应雄在天鑫公司发出的开工通知中签有“2011、11、12日收到该文件。基底砼垫层（2-G）-（2/2-A）施工时间2011年10月29日。福建泉宏工程管理有限公司在该开工通知上盖章。土圆楼公司进场施工后，2013年5月28日，天鑫公司向土圆楼公司发出了一份《关于天鑫财富广场工程加层后的责任承诺书》，其内容为“土圆楼公司：我公司开发的天鑫财富广场工程经股东会讨论同意，并经设计院同意天鑫财富广场1#楼原设计19层变更为20层（增加一层），2#楼原设计16层变更为18层（增加二层），请你公司（施工单位）按我公司提供的设计变更图纸（电子图纸）进行施工，我公司并对你公司做出如下承诺：1、你公司按我公司提供的加层施工图纸施工，可能造成的不良后果均由我公司承担；造成工程无法验收（超容造成的）责任由我公司承担。2、你公司按我公司提供的施工图纸施工加层造成的如有关管理部门对你公司有不利影响及相关一起的经济损失和相关一切的法律责任均由我公司承担。3、因加层后我公司未能在初验以前把加层的相关手续办理清楚，容易造成延期验收，则我公司同意在拟建工程内容合格完工后工程质量由主管部门出具验收合格意见书，支付监理工程师或业主代表工程师审核的工程结算款的90%，且接受你公司提交天鑫财富广场工程结算报告，按合同内容条文规定结付。4、我公司近期按规定办理完成有效地设计变更文件及相关的建设文件交付监理及施工单位。5、在本公司办好手续不影响竣工验收时，本责任承诺书自行作废。天鑫公司盖章，法定代表人刘年芳签字”。

2014年2月19日下午，业主单位：刘年芳、王志华、温昌林、郑老板，施工单位：曾应雄、曾应强，监理单位：钟闽柱，在郑老板家经协商达成了一份《协商会议纪要》。其内容为“光阴似箭，转眼间已是正月二十，按原计划天鑫财富广场工地正月初八恢复正常施工，可至今已超过约半个月，仍未见有恢复正常施工之情势。基于目前情势和距业主要求2014年4月30日完成合同约定内施工任务、交付验收的施工时间目标仅剩68天；所余下未完工程分项多且量大，时间紧、客户要求交房急的情况下，业主特要求召开本次尽早恢复正常施工、科学安排、加快施工进度的座谈协调会。…经充分的讨论和友好协商，最后达成共识如下：一、到目前为止，业主已按合同约定，基本足额支付了工程进度款给施工方。二、施工方承诺在2014年4月30日前，按设计及设计更改施工完成合同约定内的所有工程项目（业主自行分包项目除外）和提交交付初验必须的所有质量合格产品和质保内业资料。三、业主在参会人员均鉴认本纪要后，五个工作日内超前预借给施工方工程款200万元（其中2013年已付35万元，本次补齐165万元），以解施工方资金困难问题。四、施工方必须在五个工作日内，提交至4月30日止的，切实可行的，施工进度计划给业主及监理核准。五、业主必须按核准的施工计划，配合施工方做好，业主所应提前完成的一切准备工作。六、如因业主方和人力不可抗拒的原因，造成工地全线停工，业主同意给予施工方工期顺延。（报延程序为：施工方申请-监理证明-业主工程部核准）。七、如未按本共识二、六项实现施工任务和时间目标，业主按合同约定加倍处罚施工方。八、施工方尽快将本会期以前的所有需业主鉴证的资料重新整理完整的一套交监理鉴意见后报业主核定鉴认。九、施工方在余下的工程加班加点施工中，必须严格按照和施工规范要求施工，同时确保施工安全。十、施工方必须尽快安排和完成地下二层基础筏板和外围剪力墙渗漏水的全面处理工作，并经有关各方验收认可后报交业主实施回填施工。十一、本共识第三项200万元预借款在工程决算时扣还业主方。业主单位：刘年芳、王志华、温昌林，施工单位：曾应雄，监理单位：钟闽柱签名，监理单位福建泉宏工程管理有限公司盖章”。

2014年2月19日，承诺人曾应雄向天鑫公司出具了一份《承诺书》，其内容为“天鑫公司：本人曾应雄系土圆楼公司建造师承建贵公司开发的天鑫财富广场工程，本人郑重承诺：1、于2014年4月30日保证完成天鑫财富广场工程施工合同内施工内容及部分变更工程，工程质量合格资料齐全交付初验（如遇重大变更，双方共同协商解决）。2、由于贵公司分包项目延误工期，则由本项目监理部和贵公司工程部按实际天数进行签证，工期按签证的实际天数顺延。3、不可抗拒的情况无法施工，则由本项目监理部和贵公司工程部按实际天数进行签证，工期按签证的实际天数顺延。4、在满足以上条件下承诺的时间内未兑现，本人愿接受在原签订合同的基础上加倍处罚。承诺人曾应雄签名并按手印，并盖有土圆楼公司天鑫财富广场项目部的印章”。

2015年3月18日，土圆楼公司向天鑫公司申请工程初验，2015年4月22日，土圆楼公司向天鑫公司出具《关于天鑫财富广场工程完工移交函》，天鑫公司法定代表人刘年芳于2015年4月29日在移交函上添注“5、裙楼以下不在此移交范围之内，和屋顶、外墙不在此移交范围之内。收函人：刘年芳”。

2015年8月8日，天鑫公司向土圆楼公司出具了一份《承诺书》，其内容为“土圆楼公司：经2015年8月8日下午在土圆楼公司董事长办公室洽谈关于天鑫财富广场工程办理规划验收需贵公司办理竣工图事宜；因我司需要贵公司在我司提供的竣工图上办理盖章及签字，介于我司提供的图纸有相关的特殊性，我司对贵公司做如下承诺：1、对我司提供的竣工图，经贵公司盖章及签字后，仅限于我司去住建局等部门办理规划验收、备案、房产证等手续，如该竣工图在后期产生的一切责任及经济损失均由我司承担。2、对我司提供的竣工图，经贵公司盖章及签字后，不做为贵公司办理结算竣工图；由贵公司提供的经我司代表工程师及监理工程师认可后的竣工图，方可做为办理结算依据。3、贵公司提交给我司的现场签证单及结算竣工图，我司在竣工验收以前给予办理清楚，如未办理清楚则贵公司可拒绝办理竣工验收及后续的一切手续，产生的一切责任及损失均由我司承担；贵公司的抽水台班签证单及钢筋材料价格签证单，我司在签定本承诺书后5个工作日前办理清楚并交给贵公司。4、关于天鑫财富广场工程项目建设过程中双方产生的纠纷，经双方协商后互不追究双方责任。5、在满足以上承诺及双方认为工程款合理支付后，同时贵公司必须积极配合我公司后续的其他各项验收工作，如有任何一方违约，违约一方将承担一切相关责任。天鑫公司盖章，法定代表人刘年芳签名”。

2015年6月19日，讼争工程的土建工程通过初验，2016年9月1日竣工验收合格。2016年9月27日，土圆楼公司向天鑫公司送达了《工程结算书》，天鑫公司法定代表人刘年芳在该结算书上签注“同意送审，刘年芳2016.9.27”。同日，土圆楼公司向天鑫公司出具《承诺书》。承诺“贵公司签收我司竣工结算报告之日起至消防工程验收合格止，该期间我司不得向贵公司提出任何其他条件；但是如在消防工程验收中出现我司原因无法通过验收则暂停工程竣工结算时间，我司不得向贵公司提出任何其他条件；如因贵公司原因无法通过消防验收则与我公司无关”。合同履行期间，天鑫公司共支付土圆楼公司工程款38392500元。

2017年1月17日，龙天鑫公司向土圆楼公司发出了一份《关于永定县天鑫财富广场竣工验收前需完成的相关工程和各系统调试以及整改项目的通知》，该通知主要内容“土圆楼公司：贵公司承建的我司天鑫财富广场现已进入消防验收阶段，但经检查发现，存在如下未完成的工程量，故现发函至贵公司，望贵公司在天鑫财富广场消防工程验收前能将未完成的工程量完成，以便天鑫财富广场顺利进入消防工程验收程序，之后我司方可按合同约定与贵公司进行工程量结算、支付工程款等事项，否则因此造成的损失须由贵公司承担。一、火灾自动报警及联动控制系统。…，以上问题，望贵公司及时完成解决”。土圆楼公司收到天鑫公司的通知后，2017年2月16日，福建联合信实律师事务所接受福建省土圆楼建设集团有限公司委托向天鑫公司发出（2017）闽信实律函字第0237号《律师函》，回复称：一、天鑫财富广场消防工程于2017年2月3日通过消防监督主管部门消防设计审核，在此之前，并不具备申报消防验收条件，由此造成的验收迟延应由贵公司自行承担，与蔽委托人无任何关系；二、天鑫财富广场工程已经通过贵司组织的初验、竣工验收并移交贵公司使用，应当视为包括消防工程在内的全部工程已经竣工并符合施工图设计要求。鉴于目前消防工程已通过消防设计审核，请贵司立即履行申报消防工程验收的义务，并通过前述消防联动设备厂家前来配合消防验收工作。…。三、因工程已交付贵司使用，目前工程处于保修期阶段…；四、贵司未能妥善处理上述事宜，给蔽委托人造成的一切损失概由贵司承担。此后，双方为此事相互向对方发出函件。

2017年3月13日，龙岩市永定公证处对涉案工程进行公证，并制作《公证书》。《公证书》载明的主要内容如下：根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，本公证员与公证人员某2于二0一七年三月十一日与天鑫公司的法定代表人刘年芳、工作人员张应祥和江招荣，福建太阳雨防火技术有限公司工作人员罗加明，永定区天长地久婚纱摄影店拍摄人员余航来到位于龙岩市永定区的天鑫财富广场现场。二0一七年三月十一日上午10时整，从地下二层、地下********楼****和顶层**楼****和顶层，对罗加明所指明的天鑫公司的消防工程（与设计图纸和消防规范存在出入的部分，包括：火灾自动报警及联动控制系统、漏电火灾报警系统、气体灭火系统、室外消防栓、防火门部分等）进行了清点，拍摄人员余航对财产清点过程中进行了拍摄及拍照，至下午17时10分结束。本公证员现场制作了《证据保全工作记录》壹份共壹页和《证据保全物品清单》壹份共伍页。兹证明与本公证书相粘连的《证据保全工作记录》及《证据保全物品清单》的复印件与原件的内容相符，原件上刘年芳、张应祥、江招荣、罗加明、余航的签名属实。本公证书所附的光盘一盘为余航现场拍摄，本公证书所附的照片24张为余航现场拍摄。附：1、《证据保全工作记录》壹份共壹页。2、《证据保全物品清单》壹份共伍页。3、光盘一盘。4、照片24张。中华人民共和国福建省龙岩市永定公证处***锋二0一七年三月十三日。

2017年3月16日，天鑫公司与福建太阳雨防火技术有限公司龙岩分公司签订《原消防工程未完成的接建和整改承包合同》，由福建太阳雨防火技术有限公司龙岩分公司实施土圆楼公司未完成的消防工程。

2017年1月18日，土圆楼公司向龙岩市中级人民法院提起诉讼，要求天鑫公司支付工程款等，龙岩市中级人民法院以（2017）闽08民初7号民事判决书判决驳回土圆楼公司的诉讼请求，土圆楼公司不服向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院经审理后撤销了（2017）闽08民初7号判决书作出的判决，并发回龙岩市中级人民法院重新审理。龙岩市中级人民法院对该案重新审理后以（2018）闽08民初370号民事判决书判决驳回土圆楼公司的诉讼请求。土圆楼公司起诉天鑫公司后，天鑫公司亦二次向龙岩市永定区人民法院提起诉讼要求土圆楼公司支付工程延误违约罚款，并二次申请撤回诉讼。

一审法院认为，本案双方争议的焦点为：1、讼争工程开工日期和竣工日期如何认定的问题，土圆楼公司是否按约定按期完工，如未按期完工，违约的天数如何确定的问题？2、土圆楼公司是否要承担违约责任，如要承担，违约金如何计算的问题？3、天鑫公司的诉讼是否超过诉讼时效的问题。

一、关于讼争工程开工日期和竣工日期如何认定，土圆楼公司是否按约定按期完工，如未按期完工，违约的天数如何确定的问题。

天鑫公司主张涉案工程于2011年10月22日开工，合同工期530天，该工程应于2013年4月3日完工。土圆楼公司主张涉案工程开工日期应为2012年12月19日，竣工日期应认定为2015年3月18日。结合双方提供的证据，天鑫公司作为业主方于2011年10月20日向施工方永定县华夏建设有限公司发出正式开工日期确定为2011年10月22日起算，土圆楼公司项目经理曾应雄在天鑫公司发出的开工通知中签有“2011、11、12日收到该文件。基底砼垫层（2-G）-（2/2-A）施工时间2011年10月29日。福建泉宏工程管理有限公司在该开工通知上盖章。因此，涉案工程的开工日期应为2011年10月29日。根据2014年2月19日《协调会议纪要》，业主单位、施工单位和监理单位对涉案工程的完工时间确认为2014年4月30日，该时间是三方共同协商确认的，因此，2014年4月30日应为该工程完工时间。涉案工程包括土建、水电、消防工程，根据福建省龙岩市永定公证处出具的《公证书》，涉案工程的消防工程未完工，因此，应认定土圆楼公司未按合同的约定完成工期。2017年3月16日，天鑫公司与福建太阳雨防火技术有限公司龙岩分公司签订《原消防工程未完成的接建和整改承包合同》，由福建太阳雨防火技术有限公司龙岩分公司实施土圆楼公司未完成的消防工程，说明天鑫公司对土圆楼公司未完成的消防工程已另行与福建太阳雨防火技术有限公司龙岩分公司签订承包合同，土圆楼公司对涉案未完成的消防工程已无法再实施，因此，确认土圆楼公司违约的天数应从2014年5月1日起至2017年3月16日止共计1035天。

二、关于土圆楼公司是否要承担违约责任，如要承担，违约金如何计算的问题。

根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款十、违约、索赔和争议35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：（1）本合同通用条款14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：总工期每延误壹天罚款6000元，由发包方直接从承包人的工程款中扣抵；总工期提前十五天不计奖励第十六天起每一天奖励6000元的约定，结合2015年8月8日天鑫公司出具给土圆楼公司的《承诺书》，天鑫公司并没有在承诺书中承诺土圆楼公司延误工期不追究土圆楼公司违约责任的承诺。因此，涉案工程土圆楼公司未按约定的完工期限完成，应承担违约责任。2014年2月19日土圆楼公司项目经理曾应雄向天鑫公司出具的盖有土圆楼公司天鑫财富广场项目部印章的《承诺书》，从该承诺书承诺的内容看，承诺书是曾应雄个人对天鑫公司的承诺。本案土圆楼公司承担违约金的计算方法应从平衡双方的利益出发进行计算，双方在合同中约定的总工期每延误壹天罚款6000元，由发包方直接从承包人的工程款中扣抵；总工期提前十五天不计奖励第十六天起每一天奖励6000元的约定应作为土圆楼公司承担违约责任的计算依据。

三、关于天鑫公司的诉讼是否超过诉讼时效的问题。

本涉案工程消防部分土圆楼公司在2017年3月16日之前都未完工，天鑫公司在2017年3月16日将土圆楼公司未完成的消防工程已另行与福建太阳雨防火技术有限公司龙岩分公司签订承包合同。天鑫公司就本案的诉讼从2017年开始二次向法院起诉，后又撤回诉讼。根据《中华人民共和国民法总则》对诉讼时效的规定，天鑫公司的诉讼没有超过诉讼时效。

综上所述，天鑫公司与土圆楼公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示,合同成立有效,双方应当全面履行合同。土圆楼公司未按约定按期完成涉案工程已构成违约，土圆楼公司违约的天数应从2014年5月1日起至2017年3月16日止共计1035天，每延期壹天按6000元计算，土圆楼公司应向天鑫公司承担的延期完工的违约金为1035天*6000元/天=6210000元。对天鑫公司要求土圆楼公司支付自2013年4月4日起至2018年11月1日止按每天12000元计算的工期延误违约罚款24444000元的诉讼请求，合理部分予以支持。对土圆楼公司申请一审法院向永定区气象局调取涉案工程施工期间（2012年12月19日至2015年3月18日）龙岩市永定区日降雨量在60毫米以上暴雨天气的气象资料的申请和委托司法鉴定机构对涉案工程建筑面积增加后的定额工期、天鑫公司设计变更等因素造成的工期延期天数进行司法鉴定的申请不予采纳。对土圆楼公司要求驳回天鑫公司诉讼请求的抗辩主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、福建省土圆楼建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付龙岩市天鑫房地产开发有限公司工期延期违约金6210000元。二、驳回龙岩市天鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审本案受理费164020元，由龙岩市天鑫房地产开发有限公司负担108750元，福建省土圆楼建设集团有限公司负担55270元。

二审经审理查明，天鑫公司对一审认定的以下事实有异议：2015年6月19日工程未通过初验，若有通过初验，住建局可以查到相关材料。2016年9月1日仅仅是土建、水电部分竣工验收合格，未包含消防工程部分，消防工程至今未验收合格也未竣工验收。对其余事实没有异议。土圆楼公司对一审认定的以下事实有异议：天鑫公司与福建太阳雨防火技术有限公司龙岩分公司之间的《原消防工程未完成的接建和整改承包合同》签订时间为2017年3月1日，并非原审判决认定的2017年3月16日。原审判决遗漏了福建太阳雨技术有限公司与天鑫公司具有利害关系，不能参与公证的事实。土圆楼公司对一审认定的其余事实没有异议。土圆楼公司认为一审判决遗漏了以下案件关键事实：1.龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08民初370号民事判决书判决驳回土圆楼公司的诉讼请求后，土圆楼公司再次向福建省高级人民法院提起上诉，案件正在审理的事实；2.天鑫公司延期支付工程进度款的事实；3.案涉工程存在大量设计变更影响工期的事实；4.案涉工程存在停工的事实；5.天鑫公司自行采购的材料设备、自行发包的专业工程进度滞后的事实；6.监理单位、永定区建设工程质量安全监督部门对案涉工程已完成全部施工的事实；7.天鑫公司自认案涉工程已由土圆楼公司全部施工完成的事实；8.土圆楼公司选用的消防管材具有检测报告、合格证的事实。

双方当事人对于一审判决异议的事实及认为有遗漏的事实，本院将在本院认为部分体现。

二审期间，天鑫公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：

证据一、司法鉴定意见书，证明：2014年2月19日土圆楼公司作出的《承诺书》中，是由曾应雄先盖上福建省土圆楼建设集团有限公司项目部的公章，然后曾应雄再签字，最后曾应雄再按捺手印。说明这份承诺书就是土圆楼公司的项目部和项目经理作出的，是土圆楼公司出具的承诺书，是土圆楼公司的真实意思表示，是真实有效的。土圆楼公司在自己作出承诺后，却妄图以该公章是天鑫公司自己私刻私盖上去的虚假陈述来更改既定事实，这样的行为既违反了诚信原则，也使得其不认可承诺书的主张被推翻。证据二、工程款支付申请表，证明：每一笔工程进度款的申请都是以“福建省土圆楼建设集团有限公司天鑫财富广场项目部”盖章和项目部负责人曾应雄签字来进行申请领取款项，土圆楼公司都予以认可。证据三、工程现场签证单，证明：每一笔工程现场签证单都是以“福建省土圆楼建设集团有限公司天鑫财富广场项目部”盖章和项目部负责人曾应雄签字，土圆楼公司都予以认可。证据四、工程结算书，证明福建太阳雨消防技术有限公司龙岩分公司承接永定天鑫财富广场消防工程的开工时间是2017年3月18日，竣工时间为2017年9月30日。证据五、申请书和回函，龙岩市永定公证处回函证明“证据保全清单”中的备注栏中的内容系公证处人员根据现场进行记录的，并非刘年芳等人私自添加。证据六、（2019）闽0803民初1019号民事判决书，证明：针对土圆楼公司消防工程未完成事项，永定区法院作出判决，认定确实存在至今未成就事项；2、针对土圆楼公司消防工程质量问题事项，永定法院作出判决，认定确实存在严重质量问题，予以彻底解决。

土圆楼公司质证认为，对证据一的表面真实性无异议，对合法性和关联性有异议。首先司法鉴定意见书是双方在诉讼过程中由天鑫公司单方委托作出的鉴定，不符合诉讼程序。应当向法院申请由有资质的鉴定机构作出鉴定。就其内容看，鉴定的结论也与当事人向本代理人陈述的客观事实不符，经过本代理人向当事人进一步核实，当时签字盖手印的时候并没有这个公章，代理人特此请求法院对承诺书中的印章进行司法鉴定，一审时我方也已经向一审法院提出了司法鉴定的申请，基于上诉人提供的违反鉴定程序的司法鉴定意见书，我方再次提出鉴定申请。对证据二、证据三的真实性问题，证据的12、13、15、16页中的手写部分是天鑫公司自行添加的，其他部分的证据表面真实性予以认可。对关联性有异议，不同意其证明内容，都是项目负责人依据合同履行合同过程中签字的行为。我方的上诉意见提及2014年4月30日的《协调会议纪要》的问题以及承诺书的内容，实际上是变更了双方的合同条款，曾应雄作为项目部的人员无权对合同实质性内容作出变更，天鑫公司提供的证据不能证明土圆楼公司认可曾应雄对合同的是实质性内容作出变更。对证据四，该工程结算书系由案外人单方编制的，其真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据五的真实性无异议，但对其合法性、证明对象有异议。对证据六，的真实性无异议，但对其合法性、证明对象有异议。

对上述证据，本院经审查认为，对证据一司法鉴定意见书，可以证明在2014年2月19日的《承诺书》中，是由曾应雄先盖上福建省土圆楼建设集团有限公司项目部的公章，然后曾应雄再签字，最后曾应雄再按捺手印。对证据二工程款支付申请表、证据三工程现场签证单，双方对非手写部分没有异议，可以证明土圆楼公司认可曾应雄系其公司在讼争工程的项目经理，代表土圆楼公司在天鑫财富广场施工并向天鑫公司主张工程款。证据四可以证明福建太阳雨消防技术有限公司龙岩分公司承接永定天鑫财富广场消防工程的开工时间是2017年3月18日，竣工时间为2017年9月30日。证据五龙岩市永定公证处回函可以证明“证据保全清单”中的备注栏中的内容系公证处人员根据现场进行记录的。证据六可以证明永定区人民法院判决土圆楼公司应解决其承建的消防工程质量问题，但该判决尚未生效。

土圆楼公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：

证据一、工作联系单（2014年4月18日），证明：天鑫公司自行采购的配电箱被监理认定为质量不合格，需要重新采购，影响上诉人安装时间,致使土圆楼公司无法在2014年4月30日前完工。证据二、工作联系单（2014年6月25日），证明：监理单位于2014年6月25日提出被上诉人的电梯设计不符合强制性规范要求，需要重新设计并整改，致使上诉人无法在2014年6月25日前完工并申报竣工验收。证据三、工作联系单（2014年11月18日），证明：监理单位于2014年11月18日提出被上诉人单独发包的铝合金门窗工程不符合设计要求，需要重新设计并整改，致使上诉人无法在2014年11月18日前完工并申报竣工验收。证据四、关于撤销2016-1号《龙岩市永定区建设工程规划条件核实意见书》的决定，证明案涉工程因超规划指标建设，被龙岩市永定区住房和城乡规划建设局撤销规划条件核实意见，目前规划、建设、房管部门已无法办理消防验收、竣工验收备案、产权登记等。证据五、案涉工程现场照片一组，证明案涉工程因天鑫公司、业主擅自拆改，且现场存在大量违反消防验收的强制性规范的情形，不具备消防验收条件。证据六、公证复查材料，证明：经永定区公证处复查，（2017）闽龙永证民字第215号公证书未就案涉工程现场是否符合设计要求完成作出公证，并且澄清了该公证书“证据保全物品清单”备注栏中的内容系天鑫公司自行添加的事实，原审法院枉顾各方签署的《工程竣工验收报告》之基本事实，恣意以该公证书认定案涉消防工程未竣工，基本事实认定错误。证据七、告知暨9月5日收到天鑫公司来函的回函及其邮寄凭证和证据八、天鑫公司阻止土圆楼公司对消防水管进行维修的视频、录音一组及其说明，共同证明：在接到天鑫公司要求更换地下全部消防管网函件后，为查明原因，土圆楼公司于2019年8月30日、2019年9月9日派人前去现场开挖、维修，天鑫公司均予以阻挠。证据九、土圆楼公司名称变更登记通知书及营业执照，证明土圆楼公司于2019年8月2日名称变更为福建省土圆楼建设工程有限公司。证据十、（2019）闽龙闽证内民字第4227号《公证书》，证明龙岩市住房和城乡规划建设局在龙岩市12345便民服务平台回复市民对人防、防雷、消防等有关专业问题提问时答复：《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》包含消防工程各个分部（分项），设计、施工、监理等各方签署的《福建省房屋建设工程竣工验收报告》涵盖消防工程。龙岩市住房和城乡规划建设局该回复可以证明，消防工程已竣工的不争事实。

天鑫公司质证认为，对证据一～证据三均有异议，对证明内容也有异议。对证据四，真实性没有异议，但对证明内容有异议，土圆楼公司的消防工程没有完工、且已完工消防工程存在严重的质量问题，土圆楼公司应先把这些问题处理解决清楚后才能说天鑫公司是否有存在影响消防验收的情形。对证据五的真实性没有异议，但对证明内容有异议，土圆楼公司的消防工程没有完工、且已完工消防工程存在严重的质量问题，土圆楼公司应先把这些问题处理解决清楚后才能说天鑫公司是否有存在影响消防验收的情形。对证据六，真实性无异议，但对证明内容有异议。土圆楼公司完全曲解了公证复查决定书的内容，所有的材料都是经公证人员查某实后确认在公证书上的，并非天鑫公司私自添加形成。对证据七、证据八，对真实性无异议，但对证明内容有异议：1、土圆楼公司的回复从来都是推卸责任，从未想真正解决问题；2、从视频资料中可以看到：天鑫公司的负责人只是想要土圆楼公司彻底解决爆漏水问题，但是土圆楼公司的人只想一次出现问题就解决一次，这样对天鑫财富广场及居住群众将造成极大的隐患和不便，所以双方发生争议，但并不是要阻挠土圆楼公司解决事情。对证据九没有异议。对证据十的证据真实性没有异议，但对证明内容有异议：首先，从土圆楼公司补充提供的证据关于撤销2016-1号《龙岩市永定区建设工程规划条件核实意见书》的决定、案涉工程现场照片一组，土圆楼公司在证明内容中明确陈述天鑫财富广场至今为止不具备消防验收条件，因此根本不可能存在2016年土建竣工验收时有对消防工程进行过验收的可能性；其次，从2019年消防工程的竣工验收才划归为建设局管理的规定可以看出在2016年土建竣工验收时建设局根本不具备进行消防验收的资质和可能性，同时天鑫公司在一审中提供的住建局的说明已经明确确认住建局的2016年验收没有包括消防验收。

本院经审查认为，对证据一～证据三只有监理签字盖章，没有土圆楼公司的签字确认，本院不予认定。对证据四、证据五，可以证明案涉工程的消防工程至今未完工。对证据六的真实性可以认定。对证据七、证据八，不能证明土圆楼公司的主张。对证据九，可以确认土圆楼公司于2019年8月2日名称变更为福建省土圆楼建设工程有限公司。

二审诉讼期间，土圆楼公司向本院申请对其向一审法院提交的《司法鉴定申请书（一）》《司法鉴定申请书(二)》，分别请求一审法院就案涉工程建筑面积增加后的定额工期增加、天鑫公司设计变更等因素造成的工期延期天数，以及对天鑫公司向一审法院出具的2014年2月19日《承诺书》上的项目部印章是否为土圆楼公司所有等案件事实进行司法鉴定。本院认为，土圆楼公司向一审法院提交的《司法鉴定申请书（一）》中所申请鉴定的内容，均属当事人应当向法院举证证明的内容。《司法鉴定申请书(二)》中，关于2014年2月19日《承诺书》上的项目部印章是否为土圆楼公司所有问题，一审法院认定该承诺书系曾应雄的个人行为，对土圆楼公司延误工期的计算并未采信天鑫公司“加倍处罚”的主张，且土圆楼公司对“曾应雄”在《承诺书》的签字并无异议，司法鉴定结果如何均不能推翻该《承诺书》的真实性，故一审法院不予准许该鉴定申请正确。综上，土圆楼公司的上述鉴定申请理由不能成立，本院决定不予准许。

二审另查明，根据当事人的申请，经二审合议庭组织双方当事人到现场勘验发现，案涉消防工程的地下消防管道进行通水时，地面会有明显的，地面会有明显的大面积渗水未查明，地下消防管道不，地下消防管道不能正常通水使用