吴川市自然资源局与某某、吴川市第二建筑工程有限公司土地行政管理（土地）一案行政二审判决书

广东省湛江市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）粤08行终158号

上诉人(原审被告)**市自然资源局，住所地：广东省**市********。

法定代表人宁观保，局长。

委托代理人梁康健，该局干部。

委托代理人骆康富，该局干部。

被上诉人***，男，1979年9月5日出生，汉族，住广东省**市**********，公民身份号码：440************592，系原被上诉人***的儿子。

委托代理人李兴华，男，1960年8月10日出生，汉族，住广东省**市********，公民身份号码：440************915。

原审第三人**市第二建筑工程有限公司，住所地：广东省**市********。

法定代表人黄晓，执行董事。

委托代理人梁康佑，该公司职员。

上诉人**市自然资源局因与被上诉人***，原审第三人**市第二建筑工程有限公司（以下简称**第二建筑公司）土地行政处罚纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人**市自然资源局的委托代理人骆康富，被上诉人***的委托代理人李兴华，原审第三人**第二建筑公司的委托代理人梁康佑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，1995年11月9日，原**市第二建筑工程公司与原**县黄坡镇黄坡村签订《关于割让黄坡构件场部份场地使用权协议书》，双方就解决原**市第二建筑工程公司黄坡构件场（**市**********，原名灯盏岭，面积6659㎡）的用地手续未完备的遗留问题达成了协议。2008年1月28日，**市人民政府向原**市第二建筑工程公司作出吴府函[2008]16号《关于同意将黄坡构件场6279平方米土地确权给市第二建筑工程公司问题的批复》，同意按原**市第二建筑工程公司与黄坡村1995年11月9日签订《关于割让黄坡构件场部份场地使用权协议书》第二条约定，将土地6279㎡（总面积6659㎡，其中割让给黄坡村380㎡）依法确权和办理国土证给原**市第二建筑工程公司。2017年8月25日，原**市国土资源局给第三人**第二建筑公司颁发了粤（2017）**市不动产权第0003477号《不动产权证书》，明确坐落于**市**********面积5266.7㎡的国有建设用地使用权由**第二建筑公司单独所有，用途为工业用地。**第二建筑公司将该地作为其下属的黄坡构件场（又称四工区）工场使用。2018年6月5日，原**市国土资源局给**第二建筑公司重新颁发了粤（2018）**市不动产权第0004680号《不动产权证书》，该地用途变更为城镇住宅用地，其他事项未变。

2019年4月12日，**市自然资源局向***作出吴自然资（执法）字[2019]43号《责令改正自然资源违法行为通知书》，载明“***：你本人在未经**市第二建筑工程有限公司同意的情况下，擅自侵占该公司位于**市**********的土地并建起房屋，你的上述行为违反了国土管理有关法律法规，属违法行为。为此，现责令你自本通知送达之日起七天内，自行拆除你在该土地上的违法建设物，并对违法占用的土地进行整改，恢复土地原状。”因***认为**市自然资源局作出该通知书是违法的而拒绝签收，**市自然资源局于当日在***涉案房屋上粘贴了该通知书。***不服该通知书，遂诉至该院。

本案庭审中，***表示其是1957年在**市黄坡镇灯盏岭建设了200多平方米的瓦房（包括庙堂在内）以及1973年在该地建设了占地面积120多平方米的二层楼房；**第二建筑公司表示***是2015年底至2016年期间在**市**********建成两层楼房的，占地面积是40平方米左右，200多平方米瓦房是属于第三人房产，庙堂是***利用**第二建筑公司的瓦房修建的；**市自然资源局表示其作出的涉案《责令改正自然资源违法行为通知书》只是针对***在涉案土地上建设的两层楼房，200多平方米瓦房是**第二建筑公司的房产，庙堂是***利用**第二建筑公司的瓦房修建的，该通知书没有针对200多平方米的瓦房（包括庙堂）。

另查明，***在涉案土地上建设的两层楼房没有经过政府有关部门审批。***没有提供证据佐证200多平方米瓦房是其所建设的。涉案两层楼房及200多平方米瓦房（包括庙堂）已于2019年5月31日被**市有关政府部门拆除。

原审认为，本案属于土地行政处罚纠纷。根据《国土资源行政处罚办法》第五条“国土资源违法案件由土地、矿产资源所在地的县级国土资源主管部门管辖，但法律法规以及本办法另有规定的除外。”的规定，**市自然资源局对所在其辖区的国土资源违法案件有管辖权。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题是：关于被诉行政行为是否合法的问题。本案中，***是**市**********两层楼房的建设者，**市自然资源局于2019年4月12日对***作出吴自然资（执法）字[2019]43号《责令改正自然资源违法行为通知书》，责令***自该通知送达之日起七天内，自行拆除其在该土地上的违法建设物，并对违法占用的土地进行整改，恢复土地原状。该《责令改正自然资源违法行为通知书》虽然是以通知书形式作出，但从内容上看，该行政行为已对涉案建筑物定性为“违法建设物”，并且还要求***在某一时间节点前拆除违法建筑，具有特定的具体内容。另外，***的涉案房屋被拆除前，**市自然资源局尚未作出有关拆除涉案房屋的决定，很明显，上述通知已实质上是一种行政处罚行为。根据《国土资源行政处罚办法》第四条第（四）项“国土资源行政处罚包括：（四）限期拆除；”及第二十七条“违法行为依法需要给予行政处罚的，国土资源主管部门应当制作《行政处罚告知书》，按照法律规定的方式，送达当事人。当事人有权进行陈述和申辩。陈述和申辩应当在收到《行政处罚告知书》后三个工作日内提出。口头形式提出的，案件承办人员应当制作笔录。”和《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”及第三十二条第一款“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”的规定，**市自然资源局在庭审中抗辩其已口头告知***享有陈述、申辩的权利，由于***不予认可，**市自然资源局亦未能提供证据佐证，故该院不予采纳。据此，**市自然资源局对***作出吴自然资（执法）字[2019]43号《责令改正自然资源违法行为通知书》前，没有制作《行政处罚告知书》送达***，亦未告知***依法享有陈述、申辩的权利，属于违反法定程序。综上，**市自然资源局对***作出吴自然资（执法）字[2019]43号《责令改正自然资源违法行为通知书》的行为违反法定程序，应予以撤销。因涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”的规定，应当判决确认违法。故对***诉求确认**市自然资源局于2019年4月12日对其作出的吴自然资（执法）字[2019]43号《责令改正自然资源违法行为通知书》违法，该院予以支持。

依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条第一款、《国土资源行政处罚办法》第四条第（四）项、第五条、第二十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认**市自然资源局于2019年4月12日对***作出的吴自然资（执法）字[2019]43号《责令改正自然资源违法行为通知书》违法。案件受理费50元，由**市自然资源局负担（案件受理费50元***已在该院（2019）粤0891行初157号案件中预缴）。

上诉人**市自然资源局不服原审判决，向本院上诉请求：1.撤销湛江经济技术开发区人民法院((2020)粤0891行初86号行政判决；2.改判依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定**市自然资源局的《责令改正自然资源违法行为通知书》违法，判决错误。(一)***擅自在土地使用权属他人的土地上建设房屋，没有取得建设房屋的用地手续和规划许可手续，属侵占他人土地的行为，违反了《土地管理法》和城乡规划法的规定。**市住建局在送达的《限期拆除通知书》[吴规建拆(2019)第1904122号]也载明了涉案房屋为违法建筑物。因此，涉案的房屋属违法建筑物，应当拆除。**市自然资源局作出的《责令改正自然资源违法行为通知书》，是依法命令***在一定期限内停止违法行为，《责令改正自然资源违法行为通知书》是一项行政命令而不属于行政处罚，没有强制执行的内容。原审法院认定通知书属行政处罚案件并适用《中华共和国行政处罚法》的规定认定程序违法，属认定事实和适用法律错误。(二)***建设房屋所使用的土地，是使用权属归**市第二建筑工程公司的土地，***在没有取得的土地使用权的情况下，也没有取得建设房屋的规划许可手续，其行为侵占性和违法性明显，**市自然资源局依照法律法规的规定，作出《责令改正自然资源违法行为通知书》，符合事实和法律规定。二、根据现行的法律规定，**市自然资源局既没有职权作出拆除涉案房屋的决定，也没有职权拆除涉案的房屋。原审法院认定“原告***的涉案房屋被拆除前，被告**市自然资源局尚未作出有关拆除涉案房屋的决定……”，是错误的。

综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，**市自然资源局作出的《责令改正自然资源违法行为通知书》认定事实清楚，符合法律规定，请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人***辩称，上诉人的上诉主张缺乏理据，请求维持一审判决。

原审第三人**第二建筑公司述称，同意上诉人的上诉意见，涉案土地归**第二建筑公司享有，***在涉案土地上建设建筑物，侵害**第二建筑公司的权益，上诉人是依法履行职责。因***已身故，对于***继承人参加本案的主体身份，尊重依法核查处理结果。

本院二审期间，被上诉人提交了一个光盘，主张证明拆迁现场情况。上诉人及原审第三人对该证据均无异议。

经审查，被上诉人二审提交的证据不属于新证据，且与本案不具有关联性，本院不予采纳。

案经本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。

另查明，本院二审审理期间，***的儿子***主张***已死亡，其申请作为***的法定继承人参加诉讼。上诉人**市自然资源局和原审第三人**第二建筑公司对***已死亡的事实无异议。本院依法变更本案被上诉人为***。

本院认为，本案系土地行政处罚纠纷。本案的争议焦点系：上诉人**市自然资源局对***作出的吴自然资（执法）字[2019]43号《责令改正自然资源违法行为通知书》是否合法的问题。本案中，上诉人**市自然资源局认定***擅自侵占**第二建筑公司位于**市**********的土地并建起房屋的行为属于违法行为，遂作出吴自然资（执法）字[2019]43号《责令改正自然资源违法行为通知书》，责令***自通知送达之日起七天内自行拆除其在该土地上的违法建设物，并对违法占用的土地进行整改，恢复土地原状，但其所作出的上述通知书中仅载明***的行为违反了国土管理有关法律法规，没有引用具体的法律依据，属适用法律错误。而且，《国土资源行政处罚办法》第四条第（四）项规定“国土资源行政处罚包括：（四）限期拆除”，本案中，上诉人在涉案通知书中责令***限期拆除其建设物，依据上述规定，其所实施的被诉行政行为属于行政处罚，应当依照行政处罚的相关程序作出，但上诉人未能提供证据证明其对***作出涉案通知书前，已依据《国土资源行政处罚办法》第二十七条及《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定作出《行政处罚告知书》送达***，并告知***依法享有陈述、申辩的权利，程序明显违法。综上，被诉行政行为程序违法，适用法律错误，一审法院判决确认被诉行政行为违法，并无不当。上诉人关于被诉行政行为不属于行政处罚，其所作出的涉案通知书符合法律规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人**市自然资源局的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**市自然资源局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨纯京

审 判 员　吴有文

审 判 员　李常红

二〇二〇年十一月二十三日

法官助理　陈小斯

书 记 员　梁罗芬

附：适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。