某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤06民终4701号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，汉族，1991年4月18日出生，住湖南省石门县。

委托诉讼代理人：赖德俭，广东实德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余振集，广东实德律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，汉族，1972年8月7日出生，住湖南省石门县。

委托诉讼代理人：赖德俭，广东实德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余振集，广东实德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市三水高富地产开发有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道。

法定代表人：陈小兵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张海标，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴育华，广东引力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴川市第二建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市吴川市。

法定代表人：凌亚寿。

上诉人**、**因与被上诉人佛山市三水高富地产开发有限公司（以下简称高富公司）、吴川市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、**上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持广州市冠威装饰工程有限公司（以下简称冠威公司）一审的诉讼请求，驳回高富公司一审的反诉请求；3.一、二审诉讼费用、鉴定费用由高富公司、二建公司承担。事实和理由：（一）一审法院对高富公司的反诉，应当将二建公司列为共同被告。一审判决认为高富公司与二建公司之间为委托代理关系，由高富公司委托二建公司签订合同。该认定与事实不符，于法无据。冠威公司与高富公司之间并无合同关系，仅与二建公司存在合同关系。高富公司将建设项目发包给二建公司，二建公司作为总承包人，将涉案工程分包给冠威公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，高富公司在一审反诉中应将二建公司列为共同被告。（二）一审判决以高富公司提交的《三水区工程建设项目竣工联合验收终审意见书》中的时间即2015年2月13日作为涉案工程的验收时间是错误的，涉案工程已于2013年1月17日前竣工且验收合格。第一，上述意见书是对整个建设项目的验收，而冠威公司只是实施了其中的小部分工程，不同分包工程的竣工时间各不相同，也是各自依分包合同进行验收结算。二建公司验收合格并与冠威公司结算后，未提出任何质量异议，高富公司也未举证证明其向二建公司提出质量异议，故高富公司于2015年2月4日发函给冠威公司称涉案工程质量有问题，与上述终审意见书不符。第二，涉案工程确已于2013年1月17日前竣工且验收合格。根据《施工合同》第11.2条的约定，工程竣工合格后，冠威公司才可以提交工程结算书及完整结算资料给发包人审核。本案工程结算审核已于2013年1月17日完成，具体见《工程结算审核书》。（三）涉案工程在竣工验收合格后的保修期内，二建公司、高富公司未曾以任何方式向冠威公司提出过有关工程质量问题的异议。在保修期限届满后，由于冠威公司多次催款，高富公司为了拖延付款，才捏造工程质量问题的理由。（四）一审中的司法鉴定严重缺乏事实依据且鉴定对象及报告结果与本案无关，不应作为认定本案事实的依据。从高富公司申请鉴定的时间、方式以及提起反诉的时间可以看出，其维权行为消极、被动，与常理相悖。高富公司申请司法鉴定以及提起反诉的目的就是为了拖延或者拒付质保金。司法鉴定在工程质保期满数年后作出，无法反映保修期内涉案工程的质量。即使鉴定结果认定涉案工程现状存在质量问题，也是由于高富公司、二建公司的管理及维护不周导致，且冠威公司已提交证据证明涉案工程经验收合格，故该鉴定结果与本案无关。

高富公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二建公司未发表答辩意见。

冠威公司向一审法院起诉请求：1.判令高富公司、二建公司向冠威公司支付工程款112601.75元，支付逾期利息1790.53元（按年利率6%的1.5倍，从2015年1月17日起暂计算至3月26日，要求计付至所有款项付清之日止）；2.判令高富公司、二建公司承担本案诉讼费。

高富公司向一审法院反诉请求：1.判令驳回冠威公司在本诉中的全部诉讼请求；2.判令冠威公司向高富公司赔偿修复费用194580.29元；3.判令冠威公司承担本案的案件受理费、反诉费、司法鉴定费等全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年11月19日，冠威公司与高富公司签订《某江南国际社区07地块46号-53号园林建筑石材工程施工合同》，约定由冠威公司承包高富公司所建设开发的“某江南国际社区”房地产项目中07地块低层住宅C板-46栋B户型、49栋A户型、53栋D户型园林建筑外墙干挂石材施工工程。包括石材施工图纸的深化设计、石材制作、安装施工。该合同第11.2款约定：“本工程支付预付款：甲方与乙方签订工程承包合同后7日内支付合同暂定总造价的40%；工程完工付至造价的90%（按栋独立核算），本工程竣工合格后10天内，乙方提交工程结算书及完整结算资料，甲方在60个工作日内出具审核初稿，甲、乙双方审核完成后10个工作日内，甲方付款至结算总造价的95%（同时乙方需提供符合要求全部金额的发票）；结算价款5%作为质量保修金，保修期满后且无相关扣款一次结清，不计利息。”合同第15.6.1项约定：“保修期为本工程竣工验收合格之日起两年，防水保修期为两年，使用过程中无变形、无变位、无变色、无腐蚀、无锈蚀、无剥落并且不能有渗漏等现象发生，如有发生，乙方必须按照甲方要求负责免费维修。”合同第15.6.2项约定：“保证期为竣工验收之日起两年，在保证期内石材工程不应发生结构破坏现象和危害本工程四周人身安全等事件。”因冠威公司无法向高富公司提供发票，经过双方协商，冠威公司与高富公司于2010年11月20日签订《某江南国际社区07地块46号-53号园林建筑石材工程施工合同取消协议》。同日，高富公司委托二建公司与冠威公司签订《某江南国际社区07地块46号-53号园林建筑石材工程施工合同》。

2013年1月17日，二建公司向冠威公司出具《工程结算审核书》，确认工程总造价为3565721.99元。高富公司于2013年7月17日、2013年10月24日、2014年3月20日称冠威公司施工工程存在质量问题，向冠威公司发函。2014年3月21日，冠威公司针对高富公司提出的问题作了回复。

2015年1月19日，冠威公司向二建公司发函，要求二建公司支付工程款尾款112601.75元。2015年2月1日，冠威公司分别向高富公司、二建公司发函，要求高富公司、二建公司清偿工程款。高富公司以工程需要修复为由不予支付。

诉讼过程中，高富公司就涉案干挂石材施工工程是否存在质量问题以及修复费用申请鉴定。一审法院委托广东某粤珑图建筑设计有限公司、广东某益达工程顾问有限公司分别对工程质量及修复费用进行鉴定。广东某粤珑图建筑设计有限公司于2016年4月18日出具《房屋安全鉴定报告》，对佛山市三水区某江南国际社区07地块低层住宅C板-46号B户型、49号A户型、53号D户型别墅外墙干挂石材及文化石等工程质量评定如下：1.对该房屋文化石工程检查，房屋外墙文化石主要存在以下损坏或缺陷：①部分文化石存在空鼓现象；②部分文化石有开裂现象；③部分文化石有脱落现象。以上损坏情况不能满足《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》中“8.3.4饰面砖粘贴必须牢固。8.3.5满粘法施工的饰面砖工程应无空鼓、裂缝”的要求。2.对该房屋干挂石材工程检查，房屋外墙石材饰面主要存在以下损坏或缺陷：①部分石材饰面有开裂、分离及脱落现象；②部分石材饰面阳角拼接处填缝剂有脱落现象，导致勾缝不连贯；③部分石材饰面表面不平整，有凸出现象；④部分石材饰面有渗水痕迹。以上损坏情况不能满足《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》中“9.4.14石材幕墙表面应平整、洁净，无污染、缺损和裂痕。颜色和花纹应协调一致，无明显色差，无明显修痕。9.4.16石材接缝应横平竖直、宽窄均匀；阴阳角石板压向应正确，板边合缝应顺直；凸凹线出墙厚度应一致，上下口应平直；石材面板上洞口、槽边应套割吻合，边缘应整齐。9.4.13石材幕墙应无渗漏”的要求。

广东某益达工程顾问有限公司于2017年6月12日出具《工程造价鉴定书》，意见为：三水区某江南国际社区07地块46栋B户型、49栋A户型、53栋D户型别墅工程质量的修复费用的鉴定造价为194580.29元。高富公司委托鉴定，支出鉴定费80189元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程的结算造价；二、涉案工程的竣工时间；三、涉案工程是否存在质量问题，冠威公司是否需要承担修复责任。

争议焦点一：冠威公司是具备建设工程资质的公司，具有承接涉案工程的资格，其与高富公司所签订的建设工程合法有效。而签订合同后，根据双方当事人陈述，因冠威公司未能向高富公司提供发票，故高富公司又再委托二建公司与冠威公司签订合同，但实际履行合同的双方当事人仍然是冠威公司以及高富公司。二建公司虽然与高富公司并无任何承包关系，但其在工程建设过程中的行为，得到了高富公司的确认。高富公司与二建公司之间实际上形成了委托代理的关系。涉案《工程结算审核书》虽然是二建公司与冠威公司签订，鉴于二建公司是高富公司的代理人，其行为对高富公司具有法律效力，因此，该审核书中对于工程总造价的确认，视为高富公司的确认。综上，一审法院对冠威公司所主张的已完成工程造价为3565721.99元的事实予以确认。

争议焦点二：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”按照上述规定以及行业规范，冠威公司在工程完工后，应当向建设方即高富公司提交工程竣工报告，并由高富公司组织验收。但冠威公司提供的证据，仅有《工程结算审核书》，该审核书仅仅是对冠威公司已完成工程的工程量的确认，并不是对冠威公司施工工程质量的确认。而且，从双方当事人提供的有关往来函件，也可以反映出双方对质量问题没有达成共识。而一审法院委托鉴定的报告中，也反映涉案工程存在一系列的问题。因此，一审法院对于冠威公司所主张的竣工时间为2013年1月17日的意见不予采纳。由于冠威公司未能提供工程竣工验收报告书，又未能举证证明高富公司擅自使用了其工程，故一审法院以高富公司提供的《三水区工程建设项目竣工联合验收终审意见书》的验收时间（2015年2月13日）作为工程的竣工验收时间。

争议焦点三：《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”而根据广东某粤珑图建筑设计有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》，涉案工程存在几项质量问题，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》。由于双方在工程合同中约定质量保修期为二年，从竣工验收之日起计算。高富公司提出上述质量问题时尚未超过保修期，冠威公司作为施工方，应当依照上述规定，履行保修义务。广东某益达工程顾问有限公司出具的《工程造价鉴定书》，报告内容客观真实，一审法院予以确认，故修复费用一审法院认定为194580.29元。因高富公司扣留112601.75元质保金未付，抵扣该款后，冠威公司仍需向高富公司支付修复费81978.54元（194580.29元-112601.75元）。综上，由于冠威公司尚未履行保修义务，冠威公司诉请高富公司、二建公司清偿工程款无法律依据，一审法院不予支持。

二建公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、冠威公司于判决生效之日起十日内，向高富公司支付修复费81978.54元；二、驳回冠威公司的诉讼请求；三、驳回高富公司的其他诉讼请求。冠威公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2592元、鉴定费80189元，全部由冠威公司负担。一审反诉受理费2096元，由冠威公司负担883元，高富公司负担1213元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。

另查明，2016年7月20日，冠威公司经核准注销登记。

二审中，本院通知冠威公司原股东**、**作为上诉人参加诉讼。

本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审是否应将二建公司列为反诉被告；涉案工程的竣工时间；高富公司是否应向冠威公司支付质量保证金；冠威公司是否应向高富公司支付修复费。

关于争议焦点一。**、**上诉主张，涉案工程是二建公司作为总承包人分包给冠威公司的，为了全面认定案件事实及责任承担方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，一审法院未将二建公司列为反诉的共同被告，属于程序不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。经查，高富公司是涉案工程的发包人，冠威公司为实际施工人，双方对此均无异议。根据前述司法解释的规定，即使二建公司是涉案工程的总承包人，高富公司作为发包人，是否以二建公司、冠威公司为共同被告提起诉讼或者仅起诉冠威公司，均属于高富公司对自身诉讼权利的处分，他人无权干涉。一审法院未将二建公司列为反诉的共同被告，并无不当，本院予以维持。**、**该上诉主张，于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点二。**、**上诉主张，根据涉案合同的约定，涉案工程已于2013年1月17日前竣工合格，一审判决认定该工程于2015年2月13日竣工验收合格，属于认定事实不清。涉案合同约定，工程款付至结算总造价的95%的条件为工程竣工合格。本院认为，该约定系对于工程进度款的约定，从该约定的表述，不能得出如果已经支付结算总造价的95%、工程即竣工合格的结论。二建公司向冠威公司出具的《工程结算审核书》，仅反映双方对工程造价进行结算，未表明高富公司对工程质量的认可。综上，由于**、**未能提交工程竣工验收报告书，又未能举证证明高富公司擅自使用了涉案工程，故一审法院以高富公司提交的《三水区工程建设项目竣工验收终审意见书》的验收时间2015年2月13日作为涉案工程的竣工验收时间，并无不当，本院予以维持。**、**的上诉请求，理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点三。经查，**、**与高富公司均确认涉案工程总造价为3565721.99元，尚有工程款尾款112601.75元作为质量保修金仍未支付。涉案合同约定，该质量保修金于保修期满后且无相关扣款时一次结清。根据一审法院委托广东南海某图建筑设计有限公司于2016年4月19日出具的《房屋安全鉴定报告》，涉案工程自2015年2月13日竣工不满两年便出现了干挂石材饰面部分开裂、分离及脱落，部分阳角拼接处填缝剂脱落，部分有渗水痕迹等质量问题。本院认为，该鉴定报告由具备鉴定资质的机构及人员出具，程序合法、结论可信，本院予以采信。**、**上诉主张前述鉴定报告缺乏事实依据、不应予以采信，理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条关于“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，结合涉案合同的约定，一审法院认定冠威公司尚未履行保修义务，未支持其要求高富公司清偿工程款的诉请，处理得当，本院予以维持。

关于争议焦点四。涉案合同约定，“保修期为本工程竣工验收合格之日起两年，防水保修期为两年，使用过程中无变形、无变位、无变色、无腐蚀、无锈蚀、无剥落并且不能有渗漏等现象发生，如有发生，乙方必须按照甲方要求负责免费维修”。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位负有履行保修义务”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。本案中，高富公司发现涉案工程存在质量问题后，已于2013年、2014年数次致函冠威公司，要求冠威公司在合理期限内进行整改，而根据鉴定机构出具的《房屋安全鉴定报告》，涉案工程在2016年4月18日仍然存在相关质量问题。因高富公司已在两年质保期内就涉案工程的质量问题向冠威公司提出异议，冠威公司依然未予解决，故高富公司在本案中反诉主张冠威公司支付修复费用，符合法律规定，本院予以支持。一审法院依照广东某益达工程顾问有限公司出具的《工程造价鉴定书》，认定冠威公司应向高富公司支付修复费194580.29元，并无不当，本院予以维持。因高富公司扣留112601.75元质保金未付，抵扣该款后，一审法院判令冠威公司仍应向高富公司支付修复费81978.54元，处理妥当，本院予以维持。由于冠威公司已经注销但尚未成立清算组，故上述费用应由冠威公司原股东**、**负担。

综上所述，**、**的上诉请求不能成立，应予驳回。本案因二审中出现的新证据而改判，一审判决不属于错案。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字第273号民事判决第二项、第三项；

二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字第273号民事判决第一项：**、**于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市三水高富地产开发有限公司支付修复费81978.54元；

三、驳回**、**的其他诉讼请求；

四、驳回佛山市三水高富地产开发有限公司的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费2592元，鉴定费80189元，由上诉人**、**负担；一审反诉案件受理费2096元，由上诉人**、**负担883元，由被上诉人佛山市三水高富地产开发有限公司负担1213元。二审案件受理费4358元，由上诉人**、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑正坚

审 判 员　邱程辉

审 判 员　潘伟丹

二〇一八年八月八日

法官助理　黎嘉鸿

书 记 员　何智峰