东莞市顺安电力消防工程有限公司（下称“顺安公司”）与被上诉人某某、广东中林建筑园林工程有限公司（下称“中林公司”）、广东中林建筑园林工程有限公司东莞分公司（下称“中林东莞分公司”）原审被告索庆建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤19民终8438号

上诉人（原审被告）：东莞市顺安电力消防工程有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区东城大道**号金城大厦*楼。

法定代表人：陈耀文。

委托诉讼代理人：江国荣，广东蓝天柱律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省广州市。

委托诉讼代理人：郑洪方，广东君政律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东中林建筑园林工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区五山路371-1自编主楼*********单元。

法定代表人：陈楚斌，总经理。

被上诉人（原审被告）：广东中林建筑园林工程有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市东城区樟村平岭工业区**号樟村上一综合楼*栋***室。

负责人：刘川，总经理。

共同委托诉讼代理人：阮氏玲，广东凡立（东莞）律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：卢敏强，广东凡立（东莞）律师事务所律师。

原审被告：索庆，男，汉族，住黑龙江省牡丹江市。

上诉人东莞市顺安电力消防工程有限公司（下称“顺安公司”）与被上诉人***、广东中林建筑园林工程有限公司（下称“中林公司”）、广东中林建筑园林工程有限公司东莞分公司（下称“中林东莞分公司”），原审被告索庆建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初21957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院判决：一、索庆于判决发生法律效力之日起五日内向***支付款项40万元及利息（以40万元款项为基数，从2017年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日止）；二、顺安公司在欠付的工程款30万元范围内向***就上述第一项判项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。本案一审受理费7903.47元，由索庆承担，顺安公司连带承担5385.9元。

顺安公司上诉请求：撤销一审判决，改判顺安公司无需承担***任何诉讼工程款及其他款项请求的责任，并驳回***对顺安公司的任何诉讼请求。主要事实与理由：一、***自称是“东莞市簪花路下穿东莞大道地下车库出口通道项目市政管线迁移工程”（下称案涉工程）的承包方，没有事实依据。1.承包合同无法认定，因为索庆没有出庭作实。2.***没有施工中购买原材料的证据。3.***没有施工过程的证据。4.***没有施工竣工的证据。5.***没有施工验收的证据。6.***没有发包方应付工程款的证据。二、在案涉工程中，顺安公司没有任何过错，不承担任何责任。中林公司因违约，应承担全部责任。顺安公司与中林公司签订的施工合同书明确规定不允许转包。如部分工程需分包，必需事先经发包方同意。中林公司未经顺安公司的同意，非法转包给索庆属违约非法转包，日后所产生的法律责任不应由顺安公司承担。且由于中林公司没有竣工，顺安公司另找其他建筑队完成工程，故未付全部工程款，但是，已经向其支付200万元工程款。三、***自称承包合同工程总价为150万元，中林公司已经收取了顺安公司的200万元工程款。假如***真的承包工程，其工程款可以向中林公司索取。若要追究，应该追究中林公司及其东莞分公司以及索庆等三人，而不应当要求顺安公司承担30万元的工程款。四、顺安公司从没有收过***交的押金。五、***在一审的证据里面没有任何的工程结算单、工程验收，且没有施工的证据，单凭索庆与其所签订的合同，而该合同无法认定真伪。

***答辩称：一、大量证据证实***是案涉工程的承包方（即实际施工人）。1.***已提供大量的施工资料:《施工合同书》、施工图设计、一期一阶段排水管道迁改平面示意图、施工示意图、钻孔柱状图、国贸中心下穿隧道总承包工程施工进度计划横道图及下穿隧道工程进度计划、排水工程施工方案、检验报告、检测委托单、发票等证实其本人为承包方的事实。2.索庆确认***就是实际施工人，且确认欠付40万元的事实。在一审审理过程中，索庆虽未参与庭审活动，但其答辩状中明确提出“案涉工程款没有给付的根本原因是***没有按约完成案涉工程”，***虽不同意此说法，但证实了索庆是认可***是实际施工人的事实。而从***和索庆的微信内容以及索庆的答辩状及其证据中可以证实，索庆确实有欠付40万元。只是***认为40万元是工程款（优先抵扣了履约保证金30万元），而索庆认为是10万元工程款和30万元履约保证金。3.在整个施工过程中，和***对接的人是顺安公司的现场施工负责人林镜城（男，当时大概50多岁）。***和林镜城一起讨论施工方案，进行隐蔽工程的验收，一起参加施工会议。二、顺安公司以不知道非法转包为由拒绝支付工程款没有事实和法律依据。***和林镜城的对接，说明顺安公司不仅知道非法转包的事实，也认可此种非法转包关系。顺安公司认为案涉工程没有竣工，另找其他施工队完成，故才没有支付全部工程款。事实上，***仅负责施工一期工程，而未竣工未完成工程是发生在二期而不是一期。由于无论是一期还是二期工程，做的都是隐蔽工程，所以是边施工边验收边隐埋，从***提供的照片看，一期工程不仅竣工验收，并早已投入使用。只是由于***是最下层的实际施工人，无法拿到正规的竣工验收证明。三、顺安公司认为案涉工程款可以向中林公司索取，***也认可，故在一审期间，将顺安公司、中林公司及其东莞分公司列为了共同被告，并要求承担连带责任。四、一审法院判决顺安公司在未付工程款范围内承担责任有法律依据。在一审审理过程中，无论是索庆、中林公司及其东莞分公司，还是顺安公司，以及顺安公司的上诉状中，均确认顺安公司未付工程款为30万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,顺安公司应在欠付的30万元工程款范围内承担连带清偿责任。

中林公司答辩称：一、中林公司无需承担连带清偿责任。1.索庆是本案中适格的给付工程款责任主体。在一审中，索庆提交的答辩状和经***确认的协议，索庆已承认案件系索庆在未取得中林公司同意及知情的情况下擅自以个人名义将案涉工程转包给***，这既违反了《内部承包合同》的约定，同时根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条的规定，中林公司无需就索庆拖欠的工程款项承担连带清偿责任。2.中林公司没有非法转包行为，索庆作为中林公司指定的案涉工程现场代表，亦承认系私自将工程转包给***，中林公司不知悉上述的情形。正如索庆答辩状所言，***确系实际施工人，则顺安公司一直派驻现场代表在案涉工程，可中林公司从未更改合同条款告知顺安公司现场代表有变更，而顺安公司发现中林公司派驻的现场代表有变更的情况，从未告知或通知中林公司进行确认，有悖惯例和常理，应视为顺安公司系早已知悉的并且认可中林公司并非真正的合同相对方。二、中林公司已将顺安公司转入中林东莞分公司的所有案涉工程的款项向索庆支付，且从未在该工程款项中收取任何利益，索庆与***之间产生的债权债务关系与中林公司无关，中林公司无需承担连带责任。1.虽然《内部承包合同》约定的工程价款为230万元，但因顺安公司只向中林公司支付了工程款200万元，作为合同双方约定的收款方中林东莞分公司也已及时将上述工程款转账给了索庆，至此中林公司已充分履行了合同约定的付款义务。2.顺安公司在一审过程中，一直以工程没有竣工完成也没有竣工验收为由不向中林公司支付工程款，但从整个施工期间乃至现在，顺安公司从未通知或要求中林公司继续履行施工义务，也没有提供任何的工程结算相关的证据予以证明。中林公司亦除了合同之外，再无签署或确认过任何文件。中林公司没有克扣工程款，亦没有收取任何利益，强行要求中林公司承担连带责任依法无据。三、退一万步说，若非要中林公司连带承担的工程款，工程款的数额仅限于未结算工程款，不包括履约保证金。1.一审中***诉请主张的工程款数额，其并没有提供与案涉工程相关的竣工验收文件及竣工结算文件，其主张的尚未结算的工程款数额均没有相应文件或票据予以佐证，中林公司不清楚案涉工程是否已经竣工，是否达到付款条件，是否已经可以结算，具体结算数额是多少。2.***诉请的工程款中的30万元系履约保证金，中林公司对履约保证金部分依法无须承担给付义务。履约保证金系谁收取谁返还，中林公司不知悉转包事宜，更不知悉履约保证金事宜，从不曾收取履约保证金。

中林东莞分公司答辩称：一、中林东莞分公司并非本案适格被告。中林东莞分公司在本案中与***及顺安公司从未签订过任何合同或协议。且中林东莞分公司仅仅是收付款的经办人而已，收付款对象亦仅限于索庆，而非***。即中林东莞分公司与***不存在直接的转包或分包合同关系，亦不是本案的发包人。根据合同相对性，***系与索庆签订合同的，那么对***有支付款项义务的是索庆非中林东莞分公司。二、中林东莞分公司已足额向索庆支付案涉工程款，且从未在该工程款项中收取任何利益，索庆与***之间产生的债权债务关系与中林东莞分公司无关。且中林公司系与索庆签订合同，中林公司也仅仅是对索庆有付款义务，不是对***有付款义务。现索庆违反了《内部承包合同》的约定，私自将工程转包给***，中林东莞分公司及中林公司在整个过程中完全不知情，不存在任何过错，且中林东莞分公司已按中林公司指示充分履行了合同约定的付款义务。为此，作为擅自转包方的索庆因擅自转包而与***之间产生的债权债务关系应由其自行承担。三、退一步说，***主张的工程款数额也没有事实依据。一审中***诉讼请求主张的工程款没有提供与案涉工程相关的竣工验收文件及竣工结算文件，其主张的尚未结算的工程款数额均没有相应文件或票据予以佐证，中林东莞分公司不清楚案涉工程是否已经竣工，是否达到付款条件，是否已经可以结算，结算数额是多少。且根据索庆的答辩状、索庆与***签署的协议及施工合同，可以确定的是***的诉请中包含了30万元的履约保证金。中林东莞分公司从未收取***的履约保证金，履约保证金不是未结工程款，只有收取履约保证金的一方才需要承担返还义务，因此中林东莞分公司认为顺安公司或***要求中林东莞分公司在履约保证金范围内承担连带责任依法无据。

索庆未向本院提交书面意见。

二审期间，各方均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对顺安公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。分析如下：

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人作为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，顺安公司与中林公司约定的工程款为230万元，已付工程款仅有200万元，未付工程款为30万元，故原审法院据此认定顺安公司应在欠付的30万元工程款范围内对实际施工人***承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。顺安公司主张无需在30万元范围内对***承担连带清偿责任的理据不足，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人顺安公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5800元，由东莞市顺安电力消防工程有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　许　卫

审判员　邹凤丹

审判员　陈美苑

二〇一八年十一月二十七日

书记员　王茵倩