厦门群鸿房屋拆除工程有限公司与厦门市梧村旧城开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）厦民终字第1728号

上诉人（原审被告）厦门群鸿房屋拆除工程有限公司，住所地厦门市湖里区后坑西潘社308号111室，组织机构代码76170763-3。

法定代表人潘介王，董事长。

委托代理人吴晓文，福建天翼律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）厦门市梧村旧城开发有限公司，住所地厦门市思明区东浦路22号二楼B单元之一，组织机构代码73788514-9。

法定代表人陈少琳，副总经理。

委托代理人万德里，福建德和联盟律师事务所律师。

原审第三人厦门鹭路欣房屋拆迁工程有限公司，住所地厦门市莲前西路166号四楼，组织机构代码70548783-2。

法定代表人张火炉。

上诉人厦门群鸿房屋拆除工程有限公司（以下简称群鸿公司）与被上诉人厦门市梧村旧城开发有限公司（以下简称梧村公司）、原审第三人厦门鹭路欣房屋拆迁工程有限公司（以下简称鹭路欣公司）承揽合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第12505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2013年9月22日，梧村公司向原审法院起诉，请求判令：1、确认梧村公司与群鸿公司签订的《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》已于2013年8月13日解除；2、群鸿公司立即腾退位于“原自行车厂储备用地”项目建设用地范围内的房屋拆除现场。

原审判决查明，2010年6月15日，梧村公司与群鸿公司、鹭路欣公司签订一份《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》，约定梧村公司委托群鸿公司对位于湖滨东路以西、禾祥东路以北、金榜路以东的建设用地实施拆除，拆除内容包括拆迁范围内所有的建筑物、构筑物、地上物；拆除标高为建筑物、构筑物、地上物的底层地面铺设层，清理、外运拆除范围内的一切土头垃圾、杂物至原始地面±0.00标高及设备搬运；工程工期从最后一栋建筑物交付之日起，最长5个日历日内完成并通过验收，经梧村公司认定的未签订“拆迁补偿安置协议”的被拆迁户无法在此期限内拆除的除外；协议签订当日，群鸿公司必须向梧村公司缴交履约保证金40000元；梧村公司根据拆迁工作需要有权要求群鸿公司，在梧村公司以书面形式通知下，在规定时间内保质保量完成拆除任务（总拆除、局部拆除、一户一拆等）并通过验收；群鸿公司在本地块必须配备安全网、安全帽、安全带、脚手架、防护架、安全隔离带等设备；群鸿公司应自行协调解决有关水、电、煤气、通讯和有线电视线路、网络线路的拆迁改造、道路破口、交通运输、占道及迁移树木等问题，办理有关手续需梧村公司提供证明时，梧村公司予以协助，相关费用由群鸿公司负责；群鸿公司应确保拆除工程的施工安全、人身安全及拆除区域周边建筑物、构筑物和地上物及周边人群的安全，并全额承担一切因拆除而引起的事故的法律与经济责任；鹭路欣公司负责及时引导被拆迁户向群鸿公司移交拆除房屋的钥匙，告知群鸿公司拆除房屋建筑面积等有关资料，并向梧村公司报备等沟通、协助工作；群鸿公司不能或不及时应梧村公司要求做到一户一拆或局部拆除，并通过梧村公司验收的（具体时间和拆除程序以梧村公司书面通知为准），延误1天，向梧村公司交违约金5000元，延误到第三天，梧村公司有权另请施工队进行施工；违约金从履约保证金中支付；当履约保证金被处罚至零时，梧村公司有权清退群鸿公司出场、解除协议，不结算工程款；若群鸿公司被梧村公司解除协议，清退出场，梧村公司有权另请其他拆除公司完成遗留拆除工作。

“原自行车厂地块”用地范围包括：厦门市禾祥东路25号、27号、29号、31号、33号、35号、37号、39号、41号、43号、45号、47号、49号、51号、53号，湖滨东路41号，并以用地红线图实地放样为准。上述协议签订后，群鸿公司向梧村公司支付了履约保证金40000元。梧村公司陆续向群鸿公司交付拆迁范围内的房屋。

2013年6月4日，梧村公司将厦门市禾祥东路29-33号最后一套房屋移交群鸿公司拆除，并书面通知群鸿公司于2013年6月30日之前将整栋房屋拆除完毕。因上述房屋距离高压电线较近，群鸿公司未在梧村公司指定时间内拆除。

2013年6月27日，梧村公司向群鸿公司书面发出《关于原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土方清运工程相关问题的回复》，要求群鸿公司严格履行双方的协议，并于2013年7月30日前将禾祥东路29-33号、禾祥东路25号房屋按协议书约定予以拆除完毕，并清理、外运拆除范围内的一切土头垃圾、杂物至原始地面±0.00标高。

2013年7月25日，梧村公司向群鸿公司发出律师函，要求群鸿公司在2013年7月31日之前组织将已交付拆除的“原自行车厂储备用地”建设用地范围内的建筑物、构筑物、地上物的拆除，包括清理、外运拆除范围内的一切土头垃圾、杂物至原始地面±0.00标高及设备搬运；否则每延误1天，处罚5000元违约金，直至群鸿公司缴纳的40000元履约保证金被处罚至零；同时，梧村公司将于2013年8月8日将群鸿公司清退出场，解除协议并不结算工程款。

2013年8月2日，梧村公司再次向群鸿公司发出书面《告知书》，告知群鸿公司自2013年7月31日起，每延误1天，向群鸿公司处罚5000元，直至群鸿公司的履约保证金40000元被处罚完毕；如群鸿公司没有在履约保证金被处罚完毕之前，完成梧村公司要求的拆除任务及清理、外运拆除范围内的一切土头垃圾、杂物至原始地面±0.00标高并通过梧村公司验收，梧村公司将于履约保证金被处罚完毕时，解除梧村公司群鸿公司的协议，将群鸿公司清退出场。截止2013年8月9日，禾祥东路29-33号房屋仍未整栋拆除，拆迁范围内地面仍堆放有土头垃圾等废弃物。

2013年8月12日，梧村公司向群鸿公司发出律师函，通知群鸿公司履约保证金已处罚至零，并解除梧村公司群鸿公司签订的《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》，并不结算工程款，请群鸿公司在收到该函后七日内完成施工方的退场。群鸿公司于次日收到该律师函。

2013年8月27日，梧村公司再次向群鸿公司发出律师函，通知群鸿公司于2013年8月31日之前腾退原自行车厂房屋的拆除现场与湖滨东路41号副楼（原交警指挥中心）二楼。

2013年8月29日，群鸿公司委托律师向梧村公司发函，就梧村公司2013年6月至8月期间向群鸿公司发出的函件作出答复称，就完成拆除工作的要求，群鸿公司当时已委派专人持复函至梧村公司处说明情况，指出拆除工地现场因部分建筑店面、夹层及水电手续一直未能提供或移交群鸿公司，群鸿公司依法依约无法擅自继续拆除，但梧村公司不置可否。群鸿公司认为，梧村公司对群鸿公司拆除工作停滞负有责任，梧村公司要求群鸿公司完成“原自行车厂储备用地建设用地范围内”的拆除任务，并进而提出解除合同等主张，与合同规定完全违背，群鸿公司无法接受。

另查明，梧村公司、群鸿公司及鹭路欣公司确认的《交房确认书》上备注“以2010年10月10日为限”，协议的实际履行过程中，梧村公司系陆续向群鸿公司交付拆迁范围内的房屋。其中，拆迁范围内的厦门市中医院禾祥东门诊部直至2014年初才迁出拆迁范围。

原审判决查明以上事实，有梧村公司提供的《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》、《通知》、《关于原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土方清运工程相关问题的回复》、律师函、《告知书》及送达通知回执、（2013）厦思证内字第4263、4267号公证书、EMS快递回执、腾退通知回执、拆迁通告，群鸿公司提供的照片、网站新闻、交房确认单以及当事人的庭审陈述为证。

原审判决认为本案的争议焦点是：梧村公司是否可以行使合同的解除权？

梧村公司认为，梧村公司、群鸿公司签订的《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》中约定，群鸿公司应当按照梧村公司的书面通知，在规定时间内保质保量完成拆除任务（总拆除、局部拆除、一户一拆等），并通过梧村公司的验收，否则每迟延1日，应从履约保证金中处罚5000元，当群鸿公司缴纳的40000元履约保证金被处罚完毕时，梧村公司可以解除合同，清退群鸿公司出场。群鸿公司认为，判定群鸿公司是否适当履行合同的唯一确定标准是群鸿公司是否在合同约定的工期内完成拆除工作，但因拆迁范围内的房屋至今没有全部移交，故工期尚未起算，群鸿公司并没有逾期，不构成违约。

原审法院分析认为，合同中除对总工期作出约定外，还约定群鸿公司应当按照梧村公司的书面通知，在规定时间内保质保量完成拆除任务，包括总拆除、局部拆除、一户一拆等。诉争合同履行过程中，梧村公司多次发函要求群鸿公司限期拆除禾祥东路29-33号房屋，并清理拆迁范围内的土头垃圾等，但群鸿公司均未依约履行，群鸿公司的行为已构成违约；依据《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》的约定，梧村公司有权从群鸿公司缴纳的履约保证金中按日扣除违约金；当履约保证金被处罚至零时，梧村公司享有解除合同并要求群鸿公司退场的权利。

综上所述，原审法院认为，梧村公司、群鸿公司及鹭路欣公司签订的《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》系各方当时人的真实意思表示，内容不违反法律规定，是有效合同，对各方当事人均具有拘束力。群鸿公司在履行合同的过程中，未能按照约定，在梧村公司指定的时间内完成局部拆除及土头清运等工作，梧村公司依约可以从群鸿公司缴纳的履约保证金中按日扣除5000元违约金，梧村公司自2013年7月31日起开始扣收违约金，符合合同的约定。当群鸿公司缴纳的履约保证金被处罚至0元时，群鸿公司仍未依约完成局部拆除及土头垃圾的清运工作，梧村公司依约可以解除合同。梧村公司已于2013年8月12日，书面通知群鸿公司解除合同，该通知于次日到达群鸿公司时发生法律效力。审理中，鹭路欣公司作为协议主体，亦明确表示其已同意解除该协议。故梧村公司要求确认诉争协议已于2013年8月13日解除，有事实和法律依据，予以支持。群鸿公司系为履行诉争协议而进入拆迁范围，现诉争协议已经解除，群鸿公司继续停留在拆迁现场，缺乏法律依据，梧村公司要求立即腾退拆除现场，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条的规定，判决：一、梧村公司与群鸿公司及鹭路欣公司签订的《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》已于2013年8月13日解除。二、群鸿公司应于本判决生效之日起三日内腾退位于“原自行车厂地块”项目建设用地范围内的房屋拆除现场。本案案件受理费50元，由群鸿公司负担，款项应于本判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。

宣判后，群鸿公司不服，向本院提起上诉。

上诉人群鸿公司上诉称，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉求。理由如下，1、原审判决忽略了被上诉人自2010年10月起严重违反合同先履行义务的主要事实。讼争协议书明确约定了工程工期，起算时间为最后一栋建筑物交付，截止时间为起算之日起第五日。根据《交房确认单》，上诉人、被上诉人及第三人共同确认，拆除标的的最迟交付期限统一以2010年10月10日为限，这与前述约定印证，已构成被上诉人按期移交拆除标的的先履行义务。但《交房确认单》体现，被上诉人实际移交日期严重滞后，现存主要拆除标的都没有移交，工期尚未起算。2、原审判决未审查上诉人享有先履行抗辩权时，被上诉人不享有合同解除权。在被上诉人完成移交之前，上诉人享有先履行抗辩权，依法不构成违约，被上诉人无权解除合同。上诉人已实际履行主要的合同义务，对于尚未完成部分，主要责任在被上诉人，被上诉人不享有合同解除权。3、被上诉人违反诚信，恶意为输送利益而解约严重损害了上诉人合法权益。上诉人是负价款中标，但被上诉人却是一方面长年控制拆除标的拒不移交，造成上诉人长期虚耗成本，另一方面却以秘密条件将工程发包给第三方，恶意损害上诉人利益。综上，被上诉人系过错方，其单方解除合同缺乏事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人梧村公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，依法应予维持。被上诉人三次书面通知要求上诉人在2013年7月31日前将禾祥东路29-33号、禾祥东路25号房屋拆除完毕，并清理、外运拆除范围内的一切土头垃圾、杂物等。上诉人未按规定时间完成，被上诉人有权按照协议书约定解除协议。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应采信。

原审第三人未作陈述。

经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，群鸿公司的主要上诉理由系梧村公司未按约定时间交付拆除标的违反合同的先履行义务。群鸿公司主张约定的交付时间按照《交房确认单》认定，而梧村公司认为《交房确认单》只是对交付时间的预测，并非双方的约定。在原审证据材料中，群鸿公司提交部分的《交房确认单》，其中备注“以2010年10月10日为限，实际（提前、延后）_天”。备注一栏关于提前、延后天数空白未填写。因此从该确认单的内容和形式来看，主要作为双方交接房屋的依据，双方在协议中约定了按照梧村公司的书面通知进行拆除，并未约定最后的交付时间。因此不能仅凭《交房确认单》未规范填写的备注就认定系双方对交付时间的约定。群鸿公司主张梧村公司违反合同先履行义务缺乏事实及法律依据。按照讼争协议约定，群鸿公司应当按照梧村公司的书面通知，在规定时间内完成拆除任务，现在梧村公司多次发函的情况下，群鸿公司仍未依约履行，群鸿公司的行为已构成违约，故梧村公司有权根据约定行使解除权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人厦门群鸿房屋拆除工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李向阳

代理审判员　　胡林蓉

代理审判员　　章　毅

二〇一四年八月七日

书　记　员　　陈清强

附：本案所适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。