某某信科技有限公司、某某劳动争议民事一审民事判决书

福建省福安市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0981民初691号

原告：***信科技有限公司，住所地福建省福安市湾坞镇龙珠村。

法定代表人：项秉秋，董事长。

委托诉讼代理人：方捌明，男。

委托诉讼代理人：张倩倩，女。

被告：***，男，1986年10月4日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

原告***信科技有限公司（以下简称鼎信公司）与被告***劳动争议一案，本院于2021年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎信公司的委托诉讼代理人张倩倩，被告***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎信公司向本院提出诉讼请求：依法判决鼎信公司无需向***一次性支付加班费差额146427.77元（含休息日和法定节假日）、被拖欠工资33250.55元、解除劳动关系经济补偿金55533.84元，合计235212.16元。诉讼过程中，鼎信公司变更诉讼请求为依法判决鼎信公司无需向***一次性支付加班费差额146427.77元（含休息日和法定节假日）、解除劳动关系经济补偿金55533.84元，合计201961.61元。事实和理由：一、鼎信公司支付给***的工资中已足额支付了加班费，仲裁裁决认定鼎信公司支付2017年12月27日至2021年3月13日期间的加班费差额为146427.77元，但对每月加班费差额如何计算，认定不清，也于法无据。（一）劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。鼎信公司依法制定了《员工考勤管理制度》有明确的加班审批程序，员工加班需填写加班单，并且鼎信公司已提交该证据及薪资确认单、考勤表、工资表等证据，足以证明依据考勤已经足额支付了加班工资，仲裁委裁决认为鼎信公司应当就***存在未加班、法定节假日未上班的事实进行举证，否则应当承担举证不能的不利后果，该举证分配明显不合法也不合理。根据原劳动部《工资支付暂行条例规定》第六条第三款规定,加班事实举证的分配应以2年为限,2年前的加班事实由劳动者承担举证责任。鼎信公司认为***提交的证据不足以证明存在加班的事实也不能证明鼎信公司未按规定足额支付加班工资。（二）根据原劳动部在1994年9月5日发布的《关于若干条文的说明》中第四十四条的第二款对作为加班工资支付基数的“工资”进行了界定，该条款明确：本条的“工资”实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资。应以本案劳动合同中约定月基本工资是1820元，作为计算加班基数。（三）仲裁委裁决认定***回国休假时间共计90天，依法不计算加班工资。二、***于2020年4月19日申请劳动仲裁，于2021年5月1日向鼎信公司办理请假手续,且鼎信公司批假至2021年5月15日止,也就是说,***申请劳动仲裁事后补办了请假手续,并非有解除劳动合同的意愿。另外,***的工资鼎信公司已支付完毕并未存在拖欠的问题,仲裁庭认为鼎信公司应当支付解除劳动合同经济补偿金与事实不符,也与法无据。

***辩称,其于2017年9月10日入职鼎信公司，被安排在印尼项目部工作，任职机修班长，到2021年3月13日回国休假，因为疫情，在隔离期间时，部门在群里通知休假结束回印尼后，要异动到其他部门工作。因异动到其他公司劳动报酬会降低，且鼎信公司事前没有和***商量，其不同意异动，并在收到通知后提起劳动仲裁。***要求鼎信公司支付2017年9月10日到2021年3月13日之间的加班费差额146427.77元和经济补偿金55533.84元。

当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷作证。据此，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

***于2017年9月10日入职鼎信公司，任高炉镍铁部机修班长，签订了书面劳动合同，期限从2017年9月10日起至2020年9月9日止，工作地点为印度尼西亚和中国。***工资由基本工资+绩效奖金+出国补贴三部分组成，试用期2个月，入职日从2017年9月10日起计算，试用期工资3900元/月+出国补贴30美金/天。***岗位上班时间实行三班倒的工作制，每天上班8小时。***分别于2018年3月6日至3月20日、2018年9月14日至10月14日、2019年4月10日至5月7日、2019年10月23日至11月7日回国休假，共计90天。***上班至2021年3月12日，并于3月13日回国，按疫情政策要求隔离观察21天。***于2021年5月1日向鼎信公司办理请假手续，自2021年5月1日请假至2021年5月15日。

2021年4月19日，***向福安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请:1.要求鼎信公司支付2017年9月10日至今未支付给***的加班费593204.63元（其中法定节假日加班费148543.88元，双休日加班费413282.07元，每天0.5小时加班费31378.68元）；2.鼎信公司支付2021年2月工资23433.29元、3月份工资12254.43元及4月份带薪休假工资4200元；3.鼎信公司支付2020年度延期回国休假补贴1900元/月，共延期311天回国休假，延期补贴为19696.67元；4.依法解除鼎信公司与***的劳动合同并支付经济补偿金55533.84元。仲裁委于2021年6月7日作出安劳人仲案[2021]151号《仲裁裁决书》,裁决：一、鼎信公司应在本裁决生效之日起七日内一次性支付***加班费差额146427.77元（含休息日和法定节假日）、被拖欠工资33250.55元、解除劳动关系经济补偿金55533.84元，合计235212.16元；二、驳回***的其他仲裁请求。于2021年8月6日作出安劳人仲案[2021]151号《裁定书》，裁定：删除第八页第七行至第十二行的内容。鼎信公司不服该裁决诉至本院。

另查明，***在2017年9月至2021年3月13日期间工资（按时间顺序）6739.04元、8822.08元、11030.25元、11163.17元、11094.26元、10511.62元、9254.52元、11405.82元、11204.39元、11477.42元、11156.42元、11956.41元、9187.72元、8181.07元、13104.7元、12739.94元、13152.38元、15044.55元、16343.61元、6618.48元、12498.12元、14726.42元、16101.22元、16129.49元、13985.51元、12104.44元、12473.5元、16642.05元、16016.48元、13000.76元、14841.63元、19867.72元、19771.08元、17131.37元、19172.44元、19253.51元、18548.7元、19264.18元、16534.85元、16585.24元、23433.29元、20606.1元、12644.45元。

本院认为，本案的争议焦点问题为：一、***是否存在加班及其加班所应支付的差额工资；二、鼎信公司是否需向***支付解除劳动关系经济补偿金。

一、***是否存在加班及加班的差额工资。

1.关于***是否存在每天延迟加班的事实。

***提供了高炉镍铁部劳动纪律考核细则，拟证明其在鼎信公司印尼项目部每天上班时间为8.5小时。本院认为，***提交的高炉镍铁部劳动纪律考核细则为复印件，且未提交原件，无其他证据予以佐证，鼎信公司亦不认可，无法确认其真实性。且高炉镍铁部劳动纪律考核细则中仅长白班（其他区域）员工每天工作8.5个小时，其余均为每天上班8小时，***未提供证据证明其属于长白班（其他区域）的员工，故***据此证明其每天上班时间为8.5小时，本院不予认可，即可认定***每天上班时间为8小时。

2.关于***是否存在双休日及法定节假日加班的事实。

***主张其在鼎信公司印尼项目部工作期间除回国休假外，法定节假日、双休日均在加班，并提供了加班日期及金额明细表、考勤表（2018年2月、3月、12月，2020年5月、6月、7月、9月、11月、12月，2021年1月、2月）、电子考勤清单予以证明。本院认为加班日期及金额明细表系***单方制作，电子考勤清单为打印件，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。考勤表虽为复印件，但均有鼎信公司印尼项目部车间员工的签字确认，且具有一定的连续性和完整性，可以真实客观的反映考勤记录情况，鼎信公司对考勤表不予认可却未提供考勤原始记录进行核对，故本院对考勤表予以采信。即***提供的证据可以证明其在2018年2月、3月1日至5日、21日至31日、12月，2020年5月、6月、7月、9月、11月、12月，2021年1月、2月,期间为全勤上班317天（45周）。其中包括法定节假日9天，双休日上班90天。对于***在2017年9月10日至2021年3月13日除上述期间以及回国休假的实际上班天数，***未进行举证，但鼎信公司在庭审中自认***“每周上班6天，单休1天，一天上班8小时”，即每月上班的天数应为26天，对此本院予以确认。故***在该期间双休日上班了125天（该期间为874天，即125周）。

鼎信公司主张***回国休假的90天应当属于休息日加班的补休，不应计算加班工资，但鼎信公司与***约定，***在国外工作满175天可以回国带薪休假15天，***回国休假天数并未超过双方的约定，故鼎信公司主张***回国休假天数作为休息日加班的补休，证据不足，本院不予支持。鼎信公司应补发给***休息上班日又未安排补休期间的工资。

3.关于加班工资计算标准及加班所应付的差额工资问题。

鼎信公司主张加班工资的计算应以双方签订的劳动合同中约定的1820元月工资为基数，但该约定与双方庭审中确认的薪资收入确认单中的基本工资不一致，故本院不予采信。劳动者加班费的计算应以实际发放的工资为准，***在鼎信公司上班期间工资总额除以所有出勤天数即得平均日工资。***从2017年9月10日开始上班至2021年3月13日止，实际出勤天数为2018年2月、3月1日至5日、21日至31日、12月，2020年5月、6月、7月、9月、11月、12月，2021年1月、2月期间全勤上班天数317天，加上除上述期间及回国休假外的实际上班天数，即317天+125周×6天/周=1067天。***在此期间工资总额为601520.4元，总工资收入除以1067天,即得出其平均日工资标准为563.75元/天。根据前文认定意见，***双休日加班天数共计215天，法定节假日加班共计9天。法定节假日应按照平均日工资的300%、双休日应按照平均日工资的200%支付，扣除鼎信公司已经支付的正常出勤工资，故鼎信公司应补发给***加班工资差额为131353.75元[（9天×200%+215天×100%）×563.75元/天]。***主张按福安市劳动仲裁委裁决的结果146427.77元支付加班工资差额，超出本院计算的加班工资部分，本院不予支持。

二、关于鼎信公司是否需向***支付解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条之规定“用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金：）一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;）二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;）三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;）四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;）五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。本案中，***虽以其它原因为由向鼎信公司提出离职申请，但鼎信公司客观上存在未及时足额支付工资报酬（包括加班工资）的情形，故***要求鼎信公司支付经济补偿金，有事实和法律依据，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”经计算，本案***在劳动合同解除前12个月的平均工资为（19867.72元+19771.08元+17131.37元+19172.44元+19253.51元+18548.7元+19264.18元+16534.85元+16585.24元+23433.29元+20606.1元+12644.45元）÷12个月＝18567.74元/月。***从2017年9月10日入职至福安市劳动仲裁委裁决2021年6月7日裁决解除劳动关系，期间为3年9个月，按4个月计算，故鼎信公司应向***支付解除合同补偿金为18567.74元/月×4月=74270.96元。现***主张鼎信公司支付解除合同补偿金55533.84元，系当事人自由处分其民事权利，本院予以支持。鼎信公司关于***在申请劳动仲裁后补办了请假手续应视为没有解除合同的意愿以及不存在拖欠工资的事实，鼎信公司无需向***支付经济补偿金的主张，依据不足，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十五条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，判决如下：

一、***信科技有限公司应于本判决生效后三日内向***支付加班工资差额131353.75元及经济补偿金55533.84元，以上共计186887.59元；

二、驳回***信科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由***信科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。

审　判　长　　李　锦

人民陪审员　　郭惠泉

人民陪审员　　陈巧英

二〇二二年一月二十一日

法官　助理　　林津津

书　记　员　　刘映霞

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国劳动法》

第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

第四十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

《国务院关于职工工作时间的规定》

第三条职工每日工作８小时、每周工作４０小时。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。