某某信科技有限公司、某某杨劳动争议民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽09民终209号 上诉人（原审原告）：***信科技有限公司，住所地福建省福安市湾坞镇龙珠村。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**明，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：**杨，男，1992年9月26日出生，汉族，住河北省武安市。 上诉人***信科技有限公司（以下简称鼎信公司）因与被上诉人**杨劳动争议一案，不服福安市人民法院(2021)闽0981民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎信公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判鼎信公司无需向**杨支付加班差额工资37464.48元。事实和理由：一审法院计算加班费基数未扣除每日25美元的出国补贴，不符合法律规定。1.双方劳动合同约定每月基本工资为1820元，且公司提交已由**杨签字确认的《薪资收入确认单》、《新员工试用结果通知书》、《调薪申请表》，可以确认其工资构成为：基本工资为2600元+绩效工资（2000元）+出国补贴30美元/天+加班工资。其中出国补贴30美元/天属专项补贴，应当予以扣除，不应计入加班费基数，如果将出国补贴30美元/天计入加班基数就会导致加班工资重复计算。2.从一审法院查明的事实看，**杨每月领取工资时，其对工资、绩效奖金、加班工资等计算标准和金额一直没有提出过异议，且未举证证明每月实发工资不包含加班费的事实的证据。3.依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”是否发放绩效奖金及发放数额属于用人单位自主经营权范畴。 **杨辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审法院以实发工资为基数计算加班费正确。 鼎信公司向一审法院起诉请求：判决鼎信公司无需向**杨一次性支付休息日加班费差额39202.5元、2018年6-8月带薪休假生活费6600元，合计45802.5元。 一审法院认定事实：**杨于2017年11月26日进入鼎信公司任职，原从事烧结皮带工，后调整为烧结班长，薪资结构由三部分组成即工资+绩效奖金+出国补贴，试用期2个月，从入职日2017年11月26日起计算，试用期工资2200元/月+出国补贴30美金/天。工资由银行打卡发放，当月发放上月工资。双方于2017年11月26日签订了书面劳动合同，期限自2017年11月26日起至2020年11月25日止，工作地点为印度尼西亚与中国，**杨享有国家规定的法定节假日、有薪假期。上班时间实行三班倒工作制，每天上班8小时。**杨分别于2018年5月21日至9月11日、2019年4月12日至5月4日及2019年10月27日至11月17日回国休假，共计156天。**杨于2020年9月13日***公司提出书面离职申请，离职原因系家庭因素，后上班至2020年11月6日，并办理了交接手续。**杨于2017年11月26日签署了放弃缴纳社保声明书。鼎信公司于2020年11月为*****养老保险关系并缴纳一个月的费用。 *****班费等问题与鼎信公司发生争议，并于2021年6月11日向福安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.鼎信公司向**杨支付2017年11月26日至2020年11月6日期间的休息日加班费共计327099元；2.鼎信公司向**杨支付2017年11月26日至2020年11月6日的经济补偿金53628元；3.鼎信公司向**杨支付2020年9月13日至2020年11月6日期间未签订劳动合同双倍工资36363元；4.鼎信公司向**杨支付67***补助4243元；5.鼎信公司为**杨补缴2017年11月至2020年11月的社会保险费；6.鼎信公司向**杨支付2018年6月、7月、8月三个月带薪休假工资5720元。福安市劳动人事争议仲裁委员会于2021年8月2日作出安劳人仲案（2021）189号仲裁裁决：1.鼎信公司应在本裁决生效之日起七日内一次性支付**杨休息日加班费差额39202.5元、2018年6-8月的带薪休假生活费6600元，合计45802.5元；2.驳回**杨的其他仲裁请求。鼎信公司不服上述裁决，遂提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点问题是：一、**杨休息日是否存在加班及其休息日加班所应支付的差额工资；二、鼎信公司是否需向**杨支付解除劳动关系经济补偿金；三、鼎信公司是否需向**杨支付未签订劳动合同双倍工资；四、鼎信公司是否需向**杨支付延期回国补助款；五、鼎信公司是否需为**杨补缴2017年11月至2020年11月期间的社会保险费用；六、鼎信公司是否需向**杨支付2018年6月、7月、8月三个月带薪休假工资；七、鼎信公司是否需向**杨支付立案、仲裁、一审所需高速费、油费。对此分析认定如下： 一、关于**杨休息日是否存在加班及休息日加班的差额工资问题。（一）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，故**杨应就其主张的加班事实承担举证责任。**杨认为其在国外每周上7天班，但其仅提供部分不完整的员工考勤汇总表复印件、打卡记录打印件及照片，不足以证明其在国外每周上7天班，不予采信。***公司庭审中陈述劳动者每天上班8小时，每月上班26天，结合鼎信公司提供的《员工考勤管理制度》载明的工作时间，及**杨陈述其1天上班8小时，可综合认定**杨每天上班8小时，每月上班26天的事实。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作８小时、每周工作４０小时，即每周工作五天、休息两天。因此，可认定**杨每周加班一天的事实。鼎信公司提供的**杨实发工资汇总表中虽有列有“加班费”项目，但该工资汇总表系鼎信公司单方制作，鼎信公司未提供原始工资凭证予以佐证，**杨亦不予认可，不予采信。鼎信公司提供的《职工代表大会决议》及职工代表大会签到表、讨论表决签名表以及《员工考勤管理制度》及其公示照片、钉钉制度学习表、考勤汇总表、加班申请表等，不足以证明鼎信公司主张的**杨不存在加班的事实，不予采信。综上，鼎信公司应补发给**杨休息上班又未安排补休期间的加班工资。（二）劳动者加班费的计算应以实际发放的工资为准，*****信公司上班期间工资总额除以所有出勤天数即得平均日工资。**杨对鼎信公司提供的**杨实发工资汇总表中实发工资的总额没有异议，结合**杨提供的工资银行交易流水明细单，可认定**杨在2017年11月26日至2020年11月6日期间的工资（按时间顺序）为：1361.17元、7630.38元、6856.88元、8851.62元、9328.39元、9134.01元、7876.77元、7017.57元、10131.62元、10000.64元、9177.02元、9758.22元、10533.87元、17088.6元、9568.95元、11068.01元、12239.34元、12899.09元、13103.16元、11933.94元、11241.66元、7749.23元、13243.84元、13862.35元、12578.03元、15104.08元、16465.98元、18813.39元、16607.17元、24635.69元、20784.81元、18846.4元、21064.43元、3992.86元，合计工资总额410549.17元。**杨从2017年11月26日开始上班至2020年11月6日止，共计1076天，扣除**杨休假天数156天，即**杨上班时间为920天（131周）。扣除**杨每周休息1天共131天，故*****信公司上班期间实际出勤天数为789天。**杨总工资收入410549.17元除以789天,即得出**杨平均日工资标准为520.34元。根据前文认定意见，**杨每周加班一天，共计131周，即加班天数为131天。**杨确认双方约定每半年回国休假15天，其从2017年11月26日上班至2020年11月6日，其回国享有休假时间可认定为90天，其实际回国休假156天，现鼎信公司主张其中59天应视为补休，故酌情予以认定。故扣除该59天，鼎信公司应补发给**杨休息日加班工资差额37464.48元（520.34元/天×72天），超过部分，不予支持。**杨提供的加班费计算明细，系**杨自行制作，鼎信公司不予认可，不予采信。 二、关于鼎信公司是否需向**杨支付解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，*******公司以暴力、胁迫、非法限制人身自由的手段强迫劳动，但未提供相应证据予以证明；结合**杨系因家庭因素***公司提出离职申请，即本案劳动关系的解除系属**杨自身原因提出离职申请；因此本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故**杨要求鼎信公司支付解除劳动关系经济补偿金，没有事实依据，不予支持。**杨提供的经济补偿金计算明细表，系其自行制作，不予认定。 三、关于鼎信公司是否需向**杨支付未签订劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，**杨入职鼎信公司后，于2017年11月26日签订了书面劳动合同，约定劳动期限从2017年11月26日起至2020年11月25日止。**杨要求鼎信公司支付2020年9月13日至2020年11月6日未签订书面劳动合同双倍工资的期限，在双方签订的书面劳动合同约定的劳动期限内，故**杨要求支付该期间未签订劳动合同双倍工资的主张，不能成立，不予支持。**杨已确认书面劳动合同的名字系其签字，现其主张未看过劳动合同的内容，但未提供证据证明，难以采纳。**杨提供的双倍工资计算明细表，系其自行制作，不予认定。 四、关于鼎信公司是否需向**杨支付延期回国补助款的问题。*******公司对每半年未及时回国休假人员每月给予1900元补助，自2020年5月11日至2020年11月6日共计180天，鼎信公司未及时安排**杨回国休假，应支付延期回国补助款11400元。**杨提供的相关微信聊天记录没有原件核对，鼎信公司不予认可，与本案关联性亦难以确认，不予认定。**杨提供的延期补助计算明细表，系**杨单方制作，鼎信公司不予认可，不予认定。因此，**杨该项主张，证据不足，不予支持。 五、关于鼎信公司是否需为**杨补缴2017年11月至2020年11月期间的社会保险费用问题。为职工办理社会保险登记并按规定缴纳和代扣代缴社会保险费是用人单位的法定义务，不能根据劳动者或者用人单位自己的意愿而免除。**杨虽签署了《放弃缴纳社保声明书》，但该声明书违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五项规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（一）……（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；……。”本案中，**杨未举证证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续，且客观上鼎信公司于2020年11月能为*****养老保险关系并缴费，故**杨要求鼎信公司补缴2017年11月至2021年11月期间的社会保险费用，应由社保机构依社会保险法的有关规定强制征缴，属行政管理职责范围，不属人民法院民事案件受理范围，故不予一并处理。 六、关于鼎信公司是否需向**杨支付2018年6月、7月、8月三个月带薪休假工资问题。认为，根据《工资支付暂行条例》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。**杨从2018年5月21日回国休假至2018年9月11日，期间虽未***公司提供正常劳动，***公司未举证证明**杨未向其提供正常劳动系**杨原因造成，故酌情认定由鼎信公司按当时即2017年福建省公布的福安市适用的月最低工资标准即每月1500元向**杨支付生活费，3个月共计4500元。**杨其余部分主张，依据不足，不予支持。 七、关于鼎信公司是否需向**杨支付立案、仲裁、一审所需高速费、油费的问题。*******公司支付其立案、仲裁、一审所需高速费、油费共计9708元，但其提供的高速收费账单没有原件核对，且与本案关联性难以确定，其亦未提供油费支出相关证据予以证明，故**杨该项主张，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***信科技有限公司应于本判决生效之日起三日内支付**杨休息日加班工资差额37464.48元以及2018年6月至8月带薪休假生活费4500元，以上合计41964.48元；二、驳回***信科技有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，鼎信公司提交证据《新员工录用结果通知书》，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因该证据不属于新证据且系鼎信公司单方制作，**杨对该证据中手写部分内容亦不予认可，在无其他证据相互印证情况下，本院不予采信。 对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：鼎信公司应否支付*****工资差额及计算标准问题。 加班工资系劳动者正常工作时间以外的增加工作时间的劳动报酬。鼎信公司对****在加班的事实并无异议，故其负有证明已向**杨支付加班工资的举证责任。首先，***公司提交且经**杨确认过的《薪资收入确认单》可以证明**杨的薪资构成包含基本工资、绩效奖金和出国补贴三部分，其中基本工资和出国补贴为固定基数，绩效奖金为浮动基数，根据每月产量、安环、个人表现等因素浮动发放，可见薪资构成并未包含加班工资差额部分。其次，鼎信公司上诉主张因绩效工资浮动上限为2000元，**杨的实发工资总额中扣除基本工资、绩效奖金和出国补贴，超出部分视为已向劳动者支付了加班工资，但结合《薪资收入确认单》以及*****等事实,其每月实发工资金额浮动范围远超鼎信公司主张的绩效浮动上限2000元，故该上诉观点与查明事实存在矛盾，不予采纳。鼎信公司主张其已足额支付*****工资差额因举证不能，不予支持。 关于加班工资计算标准问题，**杨正常工作时间和加班时间的工作强度、内容不存在变化，应按照正常工资总额作为基数计算**杨的加班工资。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资总额的组成部分包含补贴。鼎信公司主张在加班工资计算基数中剔除出国补贴，无法律依据，不予支持。一审法院认定鼎信公司还需按照实发工资标准向**杨支付加班工资差额部分，并无不当。 综上所述，鼎信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***信科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**用 审 判 员　林　斌 审 判 员　*** 二〇二二年三月七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……