某某信科技有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽09民终211号 上诉人（原审原告）：***信科技有限公司，住所地福建省福安市湾坞镇龙珠村。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**明，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，女，1985年12月23日出生，汉族，住山东省新泰市。 上诉人***信科技有限公司（以下简称鼎信公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服福安市人民法院(2021)闽0981民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎信公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判鼎信公司无需向***支付加班差额工资65655.9元及经济补偿金31328.5元。事实和理由：原审法院计算***加班费基数未扣除每天发放的25美元出国补贴，不符合法律规定。原审法院认定***的工资总额264262.94元除以***实际出勤天数688天,即得出***平均日工资标准为384.1元。原审法院按此数额作为计算加班费基数，也不合理，应扣除公司发放的每天25美元出国补贴，按照法律规定,加班工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资,即以劳动者实际获得的月收入扣除非常规性、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资来确定。原审法院认定被上诉人薪酬结构由三部分组成即工资＋绩效奖金＋出国补贴25美元/天，该出国生活补贴每天25美元属于专项补贴，与劳动者是否加班之间不存在直接的因果关系,且公司提供的《工资汇总表》证据中列有“出国补贴”金额，计算加班基数时应当予以扣除。 二、依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”故***签字确认的《薪资收入确认单》《新员工试用结果通知书》《劳动合同书》等证据，可以确认其薪资构成为：工资2000元+绩效奖金1000元+出国补贴25美元/天+加班工资。依据劳动法第四十四条的规定计算，公司已足额支付了加班费。另外，***每月领取工资时，其对公司支付工资金额一直也未提出过异议。 三、***离职原因是个人提出离职，且办理离职手续，公司支付经济补偿也不符合劳动合同法的规定。 ***辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审法院以实发工资为基数计算加班费正确，其要求公司经济补偿金亦是合理合法。 鼎信公司向一审法院起诉请求：鼎信公司无需向***一次性支付加班费差额61499.45元（含休息日和法定节假日）、***班费差额330.6元、解除劳动关系经济补偿金32578.47元，合计94408.52元。 一审法院认定事实：一、***于2018年12月28日进入鼎信公司任职，从事干燥窑主控工作，薪资结构由三部分组成即工资+绩效奖金+出国补贴，试用期3个月，从入职日2018年12月28日起计算，试用期工资2000元/月+出国补贴25美金/天。双方于2018年12月28日签订了书面劳动合同，期限自2018年12月28日起至2021年12月27日止，工作地点为印度尼西亚与中国，***享有国家规定的法定节假日、有薪假期。上班时间实行三班倒工作制，每天上班8小时。***分别于2019年5月22日至6月7日和2019年11月29日至12月16日回国休假，共计35天。***于2020年9月14日***公司提出书面离职申请，后上班至2021年3月8日，并于2021年3月17日办理了离职交接手续。 二、***在2018年12月28日至2021年2月28日期间的工资（按时间顺序）为：952.37元、6563元、6549.31元、6383.47元、8090.88元、7284.22元、7118.05元、8652.68元、9537.42元、8172.5元、7969.49元、8787.94元、6470.16元、10291.98元、8048.54元、8986.26元、11370.27元、12174.62元、10125.92元、11682.72元、12305.88元、11786.44元、12221.8元、13233.04元、16258.93元、16463.67元、16781.38元，以上合计工资总额264262.94元。 三、***因加班费等问题与鼎信公司发生争议，并于2021年6月1日向福安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.鼎信公司向***支付2018年12月28日至2021年2月28日的加班费433121元；2.支付2020年度延期补贴9500元；3.支付***被迫离职补贴两个半月工资32843元；4.社保未按照工资基数缴纳，要求按工资基数补齐。福安市劳动人事争议仲裁委员会于2021年7月19日作出安劳人仲案（2021）180号仲裁裁决：1.鼎信公司应在本裁决生效之日起七日内一次性支付***休息日加班费差额61499.45元（含休息日和法定节假日）、***班费差额330.6元、解除劳动关系经济补偿金32578.47元，合计94408.52元；2.驳回***的其他仲裁请求。鼎信公司不服上述裁决，遂提起诉讼。另外，***在一审庭审中明确撤回要求鼎信公司按其工资基数补齐社保费用的请求。 一审法院认为：本案的争议焦点问题是：一、***是否存在加班及加班所应支付的差额工资；二、鼎信公司是否需向***支付解除劳动关系经济补偿金；三、鼎信公司是否需向***支付延期回国补贴。对此，分析认定如下： 一、关于***是否存在加班及加班所应支付的差额工资数额的问题。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作８小时、每周工作４０小时，即每周工作五天、休息两天。本案中，***提供的考勤表（交接记录表、签到表）虽为复印件，但具有连贯性和完整性，且有鼎信公司印尼项目部车间员工的签字确认，能够真实客观的反映***的考勤记录情况；鼎信公司对此虽不予认可，但未提供考勤原始记录进行核对，***信公司承担不利后果；故对***提供的上述考勤表（交接记录表、签到表）予以认定。据此，经核算，可认定***于2020年1月上班29天，其中法定节假日4天；2020年3月上班31天；2020年4月上班25天，其中法定节假日1天；2020年6月上班30天，其中法定节假日1天；2020年7月上班31天；2020年8月上班31天；2020年10月上班31天，其中法定节假日3天；2020年11月上班27天；2020年12月上班31天；2021年1月上班31天，其中法定节假日1天；2021年2月上班28天，其中法定节假日3天；以上期间上班共计325天，其中**日加班天数65天，法定节假日加班13天，共计78天。另外，还可认定2021年1月至2月期间，***累计存在30天上班超过8小时，额外加班共计166小时。同时，鼎信公司提供的加班申请单可证明***于2020年11月21日、11月22日、11月23日各有额外加班4小时，共计12小时，在***的请求范围内，予以认定。对于***在鼎信公司上班期间（2018年12月28日至2021年2月28日）除上述已认定部分以及回国休假外的实际上班天数，***未进行举证，***公司自述***每周上班6天，予以确认，故可认定***在该部分期间内每周上班6天，休息一天。该部分期间共计458天，扣除***休假天数35天，即***该部分期间上班时间为423天（60周）。扣***每周休息1天共60天，故***该部分期间在鼎信公司上班实际出勤天数为363天。因此，自2018年12月28日至2021年2月28日期间，***在鼎信公司上班实际出勤天数共计688天（325天+363天），**日加班天数共计125天（65天+60天），法定节假日加班共计13天。鼎信公司提供的***实发工资汇总表中虽有列有“加班费”项目，但该工资汇总表系鼎信公司单方制作，鼎信公司未提供原始工资凭证予以佐证，***亦不予认可，不予采信。鼎信公司提供的《职工代表大会决议》及职工代表大会签到表、讨论表决签名表以及《员工考勤管理制度》及其公示照片、钉钉制度学习表、考勤汇总表、加班申请表等，不足以证明鼎信公司主张的***不存在加班的事实，不予采信。综上，鼎信公司应补发给***未安排补休期间的加班工资。其次，劳动者加班费的计算应以实际发放的工资为准，***在鼎信公司上班期间工资总额除以所有出勤天数即得平均日工资。***的工资总额264262.94元除以***实际出勤天数688天,即得出***平均日工资标准为384.1元。根据前文认定意见，*****日加班天数共计125天，法定节假日加班共计13天。法定节假日应按照平均日工资的300%、**日应按照平均日工资的200%支付，扣除鼎信公司已经支付的正常出勤工资，鼎信公司还应支付法定节假日和**日加班工资57999.1元[(13天×200%+125天×100%）×384.1元/天]。另，***累计存在33天上班超过8小时，额外加班共计178小时，鼎信公司应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，即384.1元/天×33天÷442小时×178小时×150%=7656.8元。鼎信公司主张***回国休假天数35天应作为休息日加班的补休，***公司庭审中确认满176天可以回国休假15天，***回国休假天数并未超过双方的约定，故鼎信公司要求***回国休假的天数作为休息日的补休，依据不足，不予支持。***其他部分主张，依据不足，不予支持。 二、关于鼎信公司是否应向***支付解除劳动关系补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，***系以其它原因为由***公司提出离职申请，鼎信公司客观上存在未及时足额支付劳动报酬（加班工资）的情形，故***以此为由要求鼎信公司支付经济补偿金，有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，***从2018年12月28日入职鼎信公司，于2021年3月17日办理了离职交接手续，经济补偿金应按2.5个月计算。***在劳动合同解除前12个月的平均月工资为（11370.27元+12174.62元+10125.92元+11682.72元+12305.88元+11786.44元+12221.8元+13233.04元+16258.93元+16463.67元+16781.38元+5972.08元）÷12个月=12531.4元。故鼎信公司应向***支付解除劳动合同经济补偿金12531.4/月×2.5月=31328.5元。***已明确其仲裁请求“支付***被迫离职补贴两个半月工资32843元”即为经济补偿金，鼎信公司关于***未主张经济补偿金的意见，不予采纳。 三、鼎信公司是否需向***支付延期回国补贴。***主***公司支付2020年6月至10月延期补贴每月1900元，共计9500元。***该项主张，鼎信公司不予认可，***提供的证据亦不足以证明双方有对此进行约定，因此，***该项主张，证据不足，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***信科技有限公司应于本判决生效之日起三日内支付***加班工资差额65655.9元、经济补偿金31328.5元，以上共计96984.4元；二、驳回***信科技有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，鼎信公司提交了《新员工录用结果通知书》等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因鼎信公司二审提交证据的均不属于新证据，其中《新员工录用结果通知书》系其单方制作，***对该通知书中手写部分内容亦不予认可，在无其他证据相互印证情况下，本院不予采信；其提交的其余证据与其应否向***支付经济补偿金没有关联性，本院亦不予采信。 对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.鼎信公司应否支付***加班工资差额及计算标准问题；2.鼎信公司应否支付***解除劳动关系补偿金问题。 1.鼎信公司应否支付***加班工资差额及计算标准问题。加班工资系劳动者正常工作时间以外的增加工作时间的劳动报酬。鼎信公司对***存在加班的事实并无异议，故其负有证明已向***支付加班工资的举证责任。首先，***公司提交且经***确认过的《薪资收入确认单》可以证明***的薪资构成包含基本工资、绩效奖金和出国补贴三部分，其中基本工资和出国补贴为固定基数，绩效奖金为浮动基数，根据每月产量、安环、个人表现等因素浮动发放，可见薪资构成并未包含加班工资差额部分。其次，鼎信公司上诉主张因绩效工资浮动上限为1000元，***的实发工资总额中扣除基本工资、绩效奖金和出国补贴，超出部分视为已向劳动者支付了加班工资，但结合《薪资收入确认单》以及***加班等事实，其每月实发工资金额浮动范围远超鼎信公司主张的绩效浮动上限1000元，故该上诉观点与查明事实存在矛盾，不予采纳。鼎信公司主张其已足额支付***加班工资差额因举证不能，不予支持。 关于加班工资计算标准问题，***正常工作时间和加班时间的工作强度、内容不存在变化，应按照正常工资总额作为基数计算***的加班工资。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资总额的组成部分包含补贴。鼎信公司主张在加班工资计算基数中剔除出国补贴，无法律依据，不予支持。一审法院认定鼎信公司还需按照实发工资标准向***支付加班工资差额部分，并无不当。 2.鼎信公司应否支付***解除劳动关系补偿金。鼎信公司因其未及时足额向***支付劳动报酬，***据此主张解除劳动合同及经济补偿金于法有据，一审对此已作分析、认定。鼎信公司关于***系个人提出离职不予支付经济补偿金的上诉主张无理，不予支持。 综上所述，鼎信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***信科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**用 审 判 员　林　斌 审 判 员　*** 二〇二二年三月七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……