某某信科技有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽09民终630号 上诉人（原审原告）：***信科技有限公司，住所地福建省福安市湾坞镇龙珠村。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：**明，公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1986年10月4日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 上诉人***信科技有限公司（以下简称鼎信公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服福安市人民法院（2021）闽0981民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎信公司上诉请求：撤销原判决第一项，改判鼎信公司无需向***支付加班工资差额131353.75元及经济补偿金55533.84元。事实和理由： 原审法院对鼎信公司每月是否足额支付加班费认定事实不清，计算加班费基数时每天30美元/天应当扣除，该补贴属专项补贴与是否存在加班无直接的因果关系，鼎信公司每月实发的工资总额中已经包含有加班费。鼎信公司与***签订的劳动合同约定每月基本工资为1820元，且鼎信公司提交了《薪资收入确认单》《劳动合同》等证据佐证，***工资构成为：基本工资为3900元＋绩效工资＋出国补贴30美元/天＋加班工资组成。原审法院以***实发工资总额为601520.4元除以上班总天数1067天，取得的平均日工资标准为563.75元/天，按此数额作为计算加班费基数，也不合理，***工资构成中有每月发放固定的出国补贴30美元/天，应当予以扣除，不应计入加班费基数；该出国补贴属专项补贴，如果将出国补贴30美元/天计入加班基数就会导致该补贴重复计算，该出国补贴30美元/天，与***是否加班之间无直接的因果关系。原审法院查明***休假90天，鼎信公司有支付工资，也依法应视为补休。 另外，从原审法院查明的鼎信公司每月实发工资金额与***签订的《劳动合同》及《薪资收入确认单》结合来看，***每月领取工资时，其对鼎信公司支付的工资、绩效奖金、加班工资等计算标准和金额一直没有提出过异议。且***也未举证证明每月实发工资不包含班费的事实。依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条：“单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”之规定，是否发放绩效奖金及发放数额属于用人单位自主经营权范畴。 ***辩称，原判决驳回鼎信公司诉讼请求正确，应予维持；鼎信公司上诉理由，与事实不符、于法无据，应予驳回。理由：1．计算加班费的基数并非以最低工资标准，而是以实发工资为计算基数；鼎信公司一审提供的《薪资收入确认单》只能证明***已领取的工资，并不能证明鼎信公司已足额支付；欠付工资的追偿适用的是特殊时效（解除劳动关系后一年内）；当时***为了维持劳动关系的和谐稳固，并不需要立即提出异议；《考勤汇总表》是鼎信公司单方制作，不具备证据的真实性、合法性和关联性；鼎信公司每月初都有***签字确认的上个月的考勤记录，但不敢拿出来；劳动争议案件适用举证责任倒置原则，考勤记录是用人单位法定职责，鼎信公司拒不提供，理应承担不利后果。2．《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定属于用人单位自主经营权的范畴，只相对绩效奖金及发放数额而言；鼎信公司在诉讼状中也强调于这一点，显然此法条并不适用工资额度的总体范畴；本案根本不涉及到绩效与奖金的内容，况且鼎信公司也从没有与***书面订立具体的考核标准。 鼎信公司向一审法院起诉请求：依法判决鼎信公司无需向***一次性支付加班费差额146427.77元（含休息日和法定节假日）、被拖欠工资33250.55元、解除劳动关系经济补偿金55533.84元，合计235212.16元。庭审中，鼎信公司变更诉讼请求为依法判决鼎信公司无需向***一次性支付加班费差额146427.77元（含休息日和法定节假日）、解除劳动关系经济补偿金55533.84元，合计201961.61元。 一审法院认定事实：***于2017年9月10日入职鼎信公司，***镍铁部机修班长，签订了书面劳动合同，期限从2017年9月10日起至2020年9月9日止，工作地点为印度尼西亚和中国。***工资由基本工资＋绩效奖金＋出国补贴三部分组成，试用期2个月，入职日从2017年9月10日起计算，试用期工资3900元/月＋出国补贴30美金/天。***岗位上班时间实行三班倒的工作制，每天上班8小时。***分别于2018年3月6日至3月20日、2018年9月14日至10月14日、2019年4月10日至5月7日、2019年10月23日至11月7日回国休假，共计90天。***上班至2021年3月12日，并于3月13日回国，按疫情政策要求隔离观察21天。***于2021年5月1日***公司办理请假手续，自2021年5月1日请假至2021年5月15日。2021年4月19日，***向福安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1．要求鼎信公司支付2017年9月10日至今未支付给***的加班费593204.63元（其中法定节假日加班费148543.88元，**日加班费413282.07元，每天0.5小时加班费31378.68元）；2．鼎信公司支付2021年2月工资23433.29元、3月份工资12254.43元及4月份带薪休假工资4200元；3．鼎信公司支付2020年度延期回国休假补贴1900元/月，共延期311天回国休假，延期补贴为19696.67元；4．依法解除鼎信公司与***的劳动合同并支付经济补偿金55533.84元。仲裁委于2021年6月7日作出安劳人仲案［2021］151号《仲裁裁决书》，裁决：一、鼎信公司应在本裁决生效之日起七日内一次性支付***加班费差额146427.77元（含休息日和法定节假日）、被拖欠工资33250.55元、解除劳动关系经济补偿金55533.84元，合计235212.16元；二、驳回***的其他仲裁请求；仲裁委于2021年8月6日作出安劳人仲案［2021］151号《裁定书》，裁定：删除第八页第七行至第十二行的内容。鼎信公司不服该裁决诉至一审法院。 ***在2017年9月至2021年3月13日期间工资（按时间顺序）6739.04元、8822.08元、11030.25元、11163.17元、11094.26元、10511.62元、9254.52元、11405.82元、11204.39元、11477.42元、11156.42元、11956.41元、9187.72元、8181.07元、13104.7元、12739.94元、13152.38元、15044.55元、16343.61元、6618.48元、12498.12元、14726.42元、16101.22元、16129.49元、13985.51元、12104.44元、12473.5元、16642.05元、16016.48元、13000.76元、14841.63元、19867.72元、19771.08元、17131.37元、19172.44元、19253.51元、18548.7元、19264.18元、16534.85元、16585.24元、23433.29元、20606.1元、12644.45元。 一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、***是否存在加班及其加班所应支付的差额工资；二、鼎信公司是否需向***支付解除劳动关系经济补偿金。 一、***是否存在加班及加班的差额工资。 1．关于***是否存在每天延迟加班的事实。***提供了高炉镍铁部劳动纪律考核细则，拟证明其在鼎信公司印尼项目部每天上班时间为8.5小时。***提交的高炉镍铁部劳动纪律考核细则为复印件，且未提交原件，无其他证据予以佐证，鼎信公司亦不认可，无法确认其真实性。且高炉镍铁部劳动纪律考核细则中仅长白班（其他区域）员工每天工作8.5个小时，其余均为每天上班8小时，***未提供证据证明其属于长白班（其他区域）的员工，故***据此证明其每天上班时间为8.5小时，不予认可，即可认定***每天上班时间为8小时。 2．关于***是否存在**日及法定节假日加班的事实。***主张其在鼎信公司印尼项目部工作期间除回国休假外，法定节假日、**日均在加班，并提供了加班日期及金额明细表、考勤表（2018年2月、3月、12月，2020年5月、6月、7月、9月、11月、12月，2021年1月、2月）、电子考勤清单予以证明。加班日期及金额明细表系***单方制作，电子考勤清单为打印件，且无其他证据予以佐证，不予采信。考勤表虽为复印件，但均有鼎信公司印尼项目部车间员工的签字确认，且具有一定的连续性和完整性，可以真实客观的反映考勤记录情况，鼎信公司对考勤表不予认可却未提供考勤原始记录进行核对，故对考勤表予以采信。即***提供的证据可以证明其在2018年2月、3月1日至5日、21日至31日、12月，2020年5月、6月、7月、9月、11月、12月，2021年1月、2月，期间为全勤上班317天（45周）。其中包括法定节假日9天，**日上班90天。对于***在2017年9月10日至2021年3月13日除上述期间以及回国休假的实际上班天数，***未进行举证，***公司在庭审中自认***“每周上班6天，**1天，一天上班8小时”，即每月上班的天数应为26天，对此予以确认。故***在该期间**日上班了125天（该期间为874天，即125周）。鼎信公司主张***回国休假的90天应当属于休息日加班的补休，不应计算加班工资，***公司与***约定，***在国外工作满175天可以回国带薪休假15天，***回国休假天数并未超过双方的约定，故鼎信公司主张***回国休假天数作为休息日加班的补休，证据不足，不予支持。鼎信公司应补发给***休息上班日又未安排补休期间的工资。 3．关于加班工资计算标准及加班所应付的差额工资问题。鼎信公司主张加班工资的计算应以双方签订的劳动合同中约定的1820元月工资为基数，但该约定与双方庭审中确认的薪资收入确认单中的基本工资不一致，故不予采信。劳动者加班费的计算应以实际发放的工资为准，***在鼎信公司上班期间工资总额除以所有出勤天数即得平均日工资。***从2017年9月10日开始上班至2021年3月13日止，实际出勤天数为2018年2月、3月1日至5日、21日至31日、12月，2020年5月、6月、7月、9月、11月、12月，2021年1月、2月期间全勤上班天数317天，加上除上述期间及回国休假外的实际上班天数，即317天＋125周×6天/周=1067天。***在此期间工资总额为601520.4元，总工资收入除以1067天，即得出其平均日工资标准为563.75元/天。根据前文认定意见，*****日加班天数共计215天，法定节假日加班共计9天。法定节假日应按照平均日工资的300%、**日应按照平均日工资的200%支付，扣除鼎信公司已经支付的正常出勤工资，故鼎信公司应补发给***加班工资差额为131353.75元［（9天×200%＋215天×100%）×563.75元/天］。***主张按福安市劳动仲裁委裁决的结果146427.77元支付加班工资差额，超出本院计算的加班工资部分，不予支持。 二、关于鼎信公司是否需向***支付解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条之规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。本案中，***虽以其他原因为由***公司提出离职申请，***公司客观上存在未及时足额支付工资报酬（包括加班工资）的情形，故***要求鼎信公司支付经济补偿金，有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”经计算，本案***在劳动合同解除前12个月的平均工资为（19867.72元＋19771.08元＋17131.37元＋19172.44元＋19253.51元＋18548.7元＋19264.18元＋16534.85元＋16585.24元＋23433.29元＋20606.1元＋12644.45元）÷12个月＝18567.74元/月。***从2017年9月10日入职至福安市劳动仲裁委裁决2021年6月7日裁决解除劳动关系，期间为3年9个月，按4个月计算，故鼎信公司应向***支付解除合同补偿金为18567.74元/月×4月=74270.96元。现***主***公司支付解除合同补偿金55533.84元，系当事人自由处分其民事权利，予以支持。鼎信公司关于***在申请劳动仲裁后补办了请假手续应视为没有解除合同的意愿以及不存在拖欠工资的事实，鼎信公司无需向***支付经济补偿金的主张，依据不足，不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十五条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，判决：一、***信科技有限公司应于判决生效后三日内向***支付加班工资差额131353.75元及经济补偿金55533.84元，以上共计186887.59元；二、驳回***信科技有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。讼争双方对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1．鼎信公司应否支付***加班工资差额以及计算标准问题；2．鼎信公司是否需向***支付解除劳动关系经济补偿金问题。对此，分析评判如下： 一、关于鼎信公司应否支付***加班工资差额以及计算标准的问题。 鼎信公司认为，***系班组班长，其职责是管理；班组工人有加班不意味着***有加班。***认为，其在鼎信公司印尼项目部工作期间除回国休假外，法定节假日、**日均在加班，并提供了加班日期及金额明细表、考勤表（2018年2月、3月、12月，2020年5月、6月、7月、9月、11月、12月，2021年1月、2月）、电子考勤清单予以证明。本院认为，***班组工人相应时间的加班事实已为生效判决所认定。鼎信公司也认可***作为班组班长，负有管理职责，故***作为班组班长按常理应与班组工人在一起。鼎信公司以***作为班组班长不能认定为加班，依据不足，不予采纳。一审对***相应加班事实的认定，理据充分，并无不当。因此，鼎信公司负有证明已向***支付加班工资的举证责任。鼎信公司提交且经***确认过的《薪资收入确认单》中***的薪资构成包含基本工资、绩效奖金和出国补贴三部分（其中：基本工资和出国补贴为固定基数，绩效奖金为浮动基数），根据每月产量、安环、个人表现等因素浮动发放，可见薪资构成并未包含加班工资差额部分。鼎信公司上诉主张***的实发工资总额中扣除基本工资、绩效奖金和出国补贴，超出部分视为已向劳动者支付了加班工资，但结合《薪资收入确认单》以及***加班等事实，其每月实发工资金额浮动范围远超鼎信公司的主张，故该上诉观点与查明事实存在矛盾，不予采纳。因此，鼎信公司主张其已足额支付***加班工资差额因举证不能，本院不予支持。关于加班工资计算标准问题，***正常工作时间和加班时间的工作强度、内容不存在变化，应按照正常工资总额作为基数计算***的加班工资。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资总额的组成部分包含补贴。鼎信公司主张在加班工资计算基数中剔除出国补贴，无法律依据，不予支持。一审法院认定鼎信公司还需按照实发工资标准向***支付加班工资差额部分，并无不当，予以确认。 二、关于鼎信公司是否需向***支付解除劳动关系经济补偿金的问题。本案诉讼请求不涉及绩效奖金等范畴，鼎信公司援引《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定作为抗辩理由不能成立。***虽以其他原因***公司提出离职申请，***公司客观上存在未及时足额支付工资报酬（包括加班工资）的情形，故***一并要求鼎信公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条之规定，一审予以支持，并无不当。故鼎信公司关于***在申请劳动仲裁后补办了请假手续应视为没有解除合同的意愿以及不存在拖欠工资的事实，鼎信公司无需向***支付经济补偿金的主张，依据不足，本院不予支持。 综上，鼎信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***信科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　**用 审 判 员　林　斌 审 判 员　*** 二〇二二年四月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……