中乐建业集团有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终891号 上诉人（原审被告）：中乐建业集团有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（银川）律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：**，宁夏丰安律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：中宁县自然资源局。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，宁夏国信嘉华律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人中乐建业集团有限公司（以下简称中乐公司）与被上诉人**、中宁县自然资源局（以下简称自然资源局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2023）宁0521民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2023年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人中乐公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**的委托诉讼代理人**，自然资源局的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中乐公司上诉请求：1．请求依法撤销中宁县人民法院（2023）宁0521民初903号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2．本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实及理由：一审法院认定“自然资源局将案涉工程发包给中乐公司，双方签订了《建设工程施工合同》，后中乐公司将案涉工程转包给**施工，双方签订了《项目管理内部承包合同》”该事实认定明显错误。中乐公司与被上诉人**之间明显系挂靠关系，而非转包关系。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条的规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”本案中，第一，被上诉人**在案涉项目招投标之前就找到了中乐公司，希望借用中乐公司的施工资质，要求挂靠中乐公司参与案涉项目的竞标，竞标成功后由**实际施工。该事实也经**在原审起诉状中予以确认。第二，案涉《建设工程施工合同》的签订时间为2017年3月9日，中乐公司与**之间的《项目管理内部承包合同》签订时间为2017年3月1日，《项目管理内部承包合同》明显早于《建设工程施工合同》签订，原审法院的认定明显错误；同时，案涉《建设工程施工合同》的签订，被上诉人**也是全程参与的。第三，案涉项目后续施工手续的办理以及施工事宜也均系被上诉人参与实施的。因此，根据上述法律规定，被上诉人**作为无施工资质的个人，借用中乐公司的资质，参与案涉项目的投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，中乐公司与被上诉人**之间明显属于挂靠关系，相关工程款及利息的付款责任应当由被上诉人中宁县自然资源局承担，而非中乐公司。即使按一审法院的认定，中乐公司与被上诉人**之间系转包关系，但根据合同约定，中乐公司向被上诉人**支付工程款的条件尚未成就，亦未最终结算，被上诉人**无权要求中乐公司向其承担支付工程款的责任。 一审法院认定中乐公司与被上诉人**系转包关系，即意味着双方的权利义务关系应参照双方签订的承包合同予以确定。承包合同第五条第5项已明确约定，被上诉人**领取工程款，中乐公司在收到业主到账金额后在三个工作日内核实工程进度后支付给被上诉人。被上诉人**作为完全民事行为能力人，常年从事工程施工，在其签订合同时就已经明确了其收取工程款的前提条件，其何时可以收取工程款已有充分的预期。中乐公司未收到中宁县自然资源局支付的工程款，意味着向被上诉人**付款的条件不成就；与**的承包合同虽然约定了工程款的计算方式，但同时还约定了**应当承担所有税费以及提供成本发票的义务。涉案工程审核定案至今，双方还未就工程款、税费及税票问题进行过结算，也未能最终确定中乐公司应付**工程款金额；同时，自然资源局未向中乐公司支付工程款的情况，**是明知的。基于上述情形，**仍然提起本案诉讼，一审法院无视双方没有结算的情况，以及无视自然资源局未向中乐公司支付工程款的情况，也无视合同中约定的中乐公司在收款后才有向被上诉人**付款义务的情况下，径行判令中乐公司向**先行支付工程款不仅违反了双方合同的约定，也超出了合同各方签订合同时的合理预期。原审法院判令中乐公司向被上诉人**支付利息缺乏事实依据，不仅无法起到惩戒作用，反而会损害司法权威。 首先，双方合同中已明确约定了工程款支付时间为中乐公司收到业主方支付的工程款后三个工作日内。中乐公司已将收到的工程款，在扣除相应的管理费及税费后全数支付给了被上诉人**，不存在欠付问题。中乐公司在未收到被上诉人自然资源局剩余工程款的情况下，没有向被上诉人**支付工程款的义务，更不存在利息计算的问题。其次，双方合同中没有任何关于利息计算的约定，仅凭被上诉人主张逾期付款，就支持支付利息有失公允；再次，在工程施工过程中及工程审核定案后，中乐公司积极的向被上诉人自然资源局索要工程款，主***，并未怠于行使权利。被上诉人自然资源局无力支付工程款，责任并不在上诉人一方，为何要让中乐公司承担逾期支付工程款的责任。最后，逾期付款利息在法律上兼具一定的惩罚性和补偿性，是对违约人违反合同约定行为的惩罚以及对守约方经济损失的补偿。本案中，中乐公司已按照约定履行了相应的付款义务，没有任何违约行为，真正的违约方是欠付工程款的被上诉人自然资源局，其才是应当受到惩罚的一方。一审法院判令没有违约行为的中乐公司承担利息，而真正违约的自然资源局却不用承担任何责任，这是以司法的形式侵害守约人的权益，而助长违约人的违约行为。这不仅起不到任何惩罚的作用，反而会损害司法的严肃性及权威性。 中乐公司与被上诉人**作为利益共同体，利益是一致的，不能收到工程款，利益均会受损。本案中**未能收到工程款的直接原因在于自然资源局未能按照约定支付工程款。但一审法院却枉顾拖欠工程款问题的核心，判令中乐公司先行向**支付工程款及逾期利息是严重偏颇的。被上诉人**提起本案诉讼，已经确定了自然资源局欠付工程款的金额，事实上也已经剥夺了中乐公司向自然资源局主张工程款及利息的权利。中乐公司不是违约一方，却要承担违约责任，背负利息；自然资源局违约，却不用承担违约责任；**独享违约利益。三方中，只有中乐公司既无利益，又要受损失。这将必然导致各方权利义务严重失衡，有违公平原则， 中乐公司与被上诉人**签订的承包合同虽无效，但仍应参照双方税费承担的约定确定工程款金额。一审法院已认定涉案的工程由中乐公司承包后，又转包给被上诉人**，中乐公司与被上诉人**签订的《项目管理内部承包合同》无效。虽合同无效，但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，无效合同中关于工程价款的约定仍可参照适用。而关于“工程价款”性质，根据住建部、财政部《关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标【2013】44号）的规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为“人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和税金”。由此可见，工程价款中包含管理费及税金。承包合同无效，管理费、税金仍应按照民法典第七百九十三条的规定，参照合同约定进行处理。 一审判决认定中乐公司与被上诉人**之间的合同无效，也按照民法典第七百九十三条的规定，参照无效的合同确定了工程款总额，同时也参照合同中关于管理费的约定，从工程款中扣除了被上诉人**应承担的管理费。税费作为工程款的重要组成部分，是不可避免必须会发生的费用，并且税费的总额远大于管理费金额，但一审法院却唯独遗漏了税费的承担及扣除问题。 依法纳税，是民事主体应当承担的义务，也是法律规定的强制义务。合同无效不是免除依法纳税的义务理由，对于税费承担有约定的，应当按照约定执行，由约定承担税金的一方承担；没有约定的，按照法定原则处理。本案中，双方已在合同中明确约定，涉案项目所有税费由被上诉人**承担；同时，被上诉人**作为涉案工程的实际施工人，为该工程实体上权利义务的承担者，在享受权利即接受工程款的同时，也应当依法履行缴纳税费的义务，这不仅符合约定，也符合权利义务对等原则。但一审法院对税费承担问题的有意疏漏，必然会导致中乐公司承担该笔税费，被上诉人**收取工程款而无需承担任何税费。这不仅与双方的约定相悖，也必然导致双方权利义务极不对等，有违等价有偿和公平原则。 本案案涉工程最终审定工程款为6763586.59元，在没有成本发票的情况下，直接向自然资源局开具工程款发票，中乐公司需要承担增值税约602289元【其中已开发票金额400万元，税额374103元；剩余2763586.59元，应发生税费228186元（按税率9％计算，2763586.59÷1.09×9％）】；企业所得税169089元（按利润10％、企业所得税利率25％计算，6763586.59×10％×25％）；在不计其他小税种，仅增值税及企业所得税税金约771378元。目前为止，被上诉人**仅向中乐公司交付了16张有效发票，发票金额1489995元，税额209501元。抵扣以后，中乐公司仍需要承担增值税及企业所得税金额561877元（602289＋169089-209501），远高于中乐公司应收取的管理费。一审法院不予处理，税费全部由中乐公司承担，必然导致中乐公司权益严重受损。中乐公司不仅不能获得任何收益，反而因此遭受重大损失，这也有悖于市场规律和行业惯例。 **辩称，一审法院所认定的自然资源局将工程发包给中乐公司，中乐公司又将涉案工程转包给**施工，符合双方当庭所举证据反映的事实，自然资源局坚持不存在挂靠，只认可中乐公司与其签订施工合同及施工的事实，一审法院基于此确认以上事实，同时中乐公司中标在先，与**签订合同在后；中乐公司将涉案工程转包给没有施工资质的**建设施工，双方之间的合同属于无效合同，因此合同所约定的结算支付工程款的条件也属于无效约定，当付款的条件成就时实际施工人**有权向合同相对方中乐公司主张工程价款，并且依据最高院施工解释的相关规定主张逾期付款的利息。关于税费的承担，尽管双方内部承包合同约定了管理费，但中乐公司所获得的该部分收益属于非法收益，不属于法律保护的范围，中乐公司所提内部合同中约定的税款的承担，属于行政征收的范畴，而不是民事审判所确定的范围，况且如果自然资源局直接将工程款支付给**的话，**可以将税票直接开具给自然资源局。综上，请求驳回上诉，维持原判。 自然资源局辩称，中乐公司的上诉没有事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正。 **向一审法院起诉请求：1．依法判令中乐公司支付**工程款3663586.59元，并支付逾期付款利息267441.8元（从2020年9月4日计算至2022年9月4日，3663586.59元×3.65％÷365天×730天），共计3931028.4元，之后利息计算至工程款付清时止；2．依法判令自然资源局对于其中2763586.59元承担连带清偿责任；3．案件受理费由中乐公司、自然资源局承担。 一审法院认定事实：中宁县林业局在机构改革时职能并入自然资源局。2019年12月19日，江西中乐建设工程有限公司变更为中乐建业集团有限公司。2017年2月24日，经公开竞标，江西中乐建设工程有限公司中标了中宁县G109（五丰台村-***村）、徐套乡中央大道造林绿化工程（一标段）工程，工程中标价为7197081.94元，工期为120**。2017年3月9日，中宁县林业局与江西中乐建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中宁县林业局将中宁县G109（五丰太村-***村）、徐套乡中央大道造林绿化工程（一标段）发包给江西中乐建设工程有限公司，工期为120天，合同价款为7197081.94元，合同同时约定，工程进度款结算时间及支付方式为：种植期结束并验收后，支付至合同价的20％，2017年年底前支付至合同价的40％，2018年年底前支付至合同价的60％，最终竣工决算审计前，累计支付不超过合同价的70％，2020年最终竣工验收和工程竣工决算完成后，按照结算金额付清剩余工程款。2017年3月1日，**与江西中乐建设工程有限公司签订《项目管理内部承包合同》一份，约定江西中乐建设工程有限公司将涉案工程以7197081.94元的价格转包给**施工，**按照工程结算价的2.5％向江西中乐建设工程有限公司支付管理费。2020年7月1日，涉案工程完成竣工验收，工程质量验收合格。2020年9月4日，涉案工程审定造价金额为6763586.59元。自然资源局陆续向中乐公司支付工程款400万元，中乐公司向**支付工程款3699766.67元，下剩工程款未付。 一审法院认为，自然资源局将涉案工程发包给中乐公司，双方签订了《建设工程施工合同》，后中乐公司将涉案工程转包给**施工，双方签订了《项目管理内部承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当根据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，**与中乐公司签订的《项目管理内部承包合同》无效。同时，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，中乐公司将涉案工程转包给**施工，**完成施工任务后，工程于2020年7月1日完成竣工验收，工程质量经验收合格，工程审定造价6763586.59元，中乐公司已向**支付工程款3699766.67元，下剩工程款3063819.92元未支付的行为构成违约，应承担继续履行的法律责任。**认可中乐公司按其双方签订的《项目管理内部承包合同》扣除管理费的行为，经核算，涉案工程的管理费为169089.66元（6763586.59元×2.5％），中乐公司实际欠**工程款2894730.26元未付。关于**主张的2020年9月4日至2022年9月4日期间的逾期付款利息，以中乐公司应付未付工程款2894730.26元为基数，按照年利率3.65％计算，经核，该期间的逾期付款利息为211315.3元。**与中乐公司签订的《项目管理内部承包合同》虽约定了管理费，但涉案工程的《建设工程施工合同》由中乐公司与自然资源局直接签订，且在庭审中，经与自然资源局核实，关于涉案工程的相关事宜，由自然资源局与中乐公司商谈，**与中乐公司之间的关系不符合借用资质的形式要件，其双方的关系为转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人和违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，涉案工程审定工程价款为6763586.59元，自然资源局已向中乐公司支付工程款400万元，下剩中乐公司工程款2763586.59元未付，自然资源局应在其欠付中乐公司工程款2763586.59元的范围内，对**承担付款责任。中乐公司辩解其公司已按其与**签订的合同约定支付了全部应付工程款，不存在欠付的情形，请求驳回**的诉讼请求的意见及自然资源局辩解中乐公司收取**的管理费，**与中乐公司系借用资质的挂靠关系，**不能越位直接向自然资源局主***的意见，均不符合法律规定，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十四款、第一百三十七条之规定，判决：一、中乐公司于本判决生效后十五日内支付**工程款2894730.26元，支付利息211315.3元（计算至2022年9月4日），共计3106045.56元；2022年9月4日之后的利息，以未付工程款为基数，按照年利率3.65％计算至工程款付清之日；二、自然资源局在其欠付中乐公司工程款2763586.59元范围内，对**承担付款责任。案件受理费减半收取19124元，由**承担4016元，中乐公司承担15108元。 二审中，当事人均未提供相应的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于中乐公司与**是挂靠关系还是转包关系的问题。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的“全部建设工程”转给第三人。本案中，2017年2月24日，经公开竞标，江西中乐建设工程有限公司中标了中宁县G109（五丰台村-***村）、徐套乡中央大道造林绿化工程（一标段）工程，工程中标价为7197081.94元，工期为120**。2017年3月9日，中宁县林业局与江西中乐建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份。2017年3月1日，**与江西中乐建设工程有限公司签订《项目管理内部承包合同》一份，约定江西中乐建设工程有限公司将涉案工程以7197081.94元的价格转包给**施工，**按照工程结算价的2.5％向江西中乐建设工程有限公司支付管理费。**并非中乐公司职工，**以内部承包形式由**全风险承包，由**实际进行投资、组织工人施工，**以中乐公司名义向自然资源局索要欠付工程款，该行为应当认定为转包。一审认定中乐公司与**之间属于转包关系的认定并无不当。中乐公司上诉认为与**系挂靠关系，依据不足，本院不予采纳。 因**为案涉工程的实际施工人，在工程竣工交付后，中乐公司未足额支付工程款，**由此提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人和违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，中乐公司应就其欠付工程款承担给付责任。自然资源局作为涉案工程的发包人，其仅在欠付中乐公司工程款2763586.59元的范围内对**承担付款责任，其要求直接承担付款责任及欠付工程款范围内孳息的付款责任，缺乏依据，一审法院对此处理，并无不当。 关于税费承担的问题。中乐公司在一审时并未就税费负担提出反诉，系二审提出的新诉求，**也不同意调解，故对其该上诉意见，本院不予支持。此外，**作为实际施工人，为该工程实体上权利义务的承担者，在享受权利即接受工程款的同时，也应当依法履行缴纳税费的义务，本案工程款必然是含税的工程款，**领取工程款，必然应按照规定依法承担税费。 关于利息负担的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人和违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，中乐公司上诉认为应当由自然资源局承担案涉利息，与发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定不符，故对其该意见，本院不予支持。关于案涉利息，利息从应付工程价款之日计入，中乐公司未按照合同约定的时间和数额支付工程价款，应当支付工程欠款利息，中乐公司上诉认为不承担案涉利息，于法无据，本院不予支持。综上所述，中乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38248元，由上诉人中乐建业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琦 审 判 员　　孙　静 审 判 员　　王　萍 二〇二三年十月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　张　旭