某某、某某橡树建设工程有限公司等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终21943号 上诉人（原审原告）：***，女，1968年9月12日出生，汉族，身份证住址湖南省茶陵县。 委托诉讼代理人：**，广东天穗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东天穗律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***橡树建设工程有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇城南新庄362号201室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市津南区双港乡。 法定代表人：***。 上诉人***、***橡树建设工程有限公司（以下称鑫橡树公司）因与被上诉人中铁十八局集团有限公司（以下称中铁十八局）侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2022）粤0118民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，由审判员**独任审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鑫橡树公司赔偿***180565.14元；2.撤销一审判决第二项，改判中铁十八局对第一项赔偿款项承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由鑫橡树公司、中铁十八局承担。事实和理由：1.一审法院错误计算***的护理天数和误工天数、标准。根据广东*****定所出具的《***定意见书》，***的护理期应为90天、误工期应为270天。一审法院依据广州市最低工资标准2300元/月计算误工费有误，***未超过55周岁，没有丧失劳动能力，***在广州从事保姆行业，应按照城镇私营企业单位就业人员上一年度平均工资67302元/年计算误工费为49785.04元（67302元/年÷365日/年×270天）。2.案涉工程由中铁十八局违规发包给鑫橡树公司，中铁十八局对案涉工程项目负有定期检查、安全监督的责任，鑫橡树公司未经有关部门许可，擅自违法开挖道路，造成路人经过受伤。中铁十八局作为发包人应及时要求鑫橡树公司停止违法施工，并责令改正修复道路。故中铁十八局对事故的发生存在明显过错，应承担连带赔偿的责任。 鑫橡树公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回***全部诉讼请求；3.诉讼费用由***承担。事实和理由：1.***驾驶无号牌超标电动自行车，擅闯明显暂未通行的路段发生单方交通事故，其应对自身的损伤负事故全部责任，一审判决认定***不存在过错，事实认定不清。首先，***受伤道路并未有挖掘的深坑，路面本身是填平的状态，属于去除硬化的水泥沥青之后常规路面；其次，鑫橡树公司路面去除硬化的水泥沥青工程并非只去除一块，而是整条道路一同施工；再次，***系驶入施工道路一段距离后，到达此次事故发生位置。根据***自行提供的图片可以证实，事故前方不足一米的地方为刚刚硬化的路面，在路面上单独再次设置了禁止通行的路锥。该路锥不仅证明该路段不能通行，亦能证明***意图避免绕路，私自通过尚未完全硬化的路面，本次事故的责任在于***。可见，***并非行驶至禁止通行路段的路口导致事故的发生，而是在该禁止通行的施工路段行驶了一段路程之后发生的事故。***作为成年人明知或应知前方暂未通行的路段正在施工，但***为了骑行便利，避免绕路，违规驶入禁止通行施工路段行驶一段路程后，导致事故的发生，***应负事故全部责任。2.双方已就本次事故达成和解协议并履行完毕，***无权就本次纠纷再次提起诉讼。《协议书》系***在考虑损害后果，各方过错责任比例，及在派出所协调后的情况下所签署的协议。***并未举证推翻该协议书，该协议仍系合法有效且已经履行完毕，不存在显失公平的情况。3.***提交自行委托出具的伤残鉴定报告，并非民事诉讼法意义上的鉴定结论，鑫橡树公司已就报告提出足以反驳理由并申请重新鉴定，但一审并未准许。鑫橡树公司对该鉴定意见共提出两点反驳理由：其一，***单方委托鉴定时未达医疗终结时间；其二，***委托鉴定关节活动障碍标准、误工期间、护理费、后续医疗费用等鉴定结果客观性不足。该《***定意见书》关于护理期限评定为90天，本就客观性不足，一审判决认定的护理期为22天，则又与判决书中陈述的鉴定意见予以采纳相互矛盾。根据广东省水电医院有限公司出具的《销售货物或者提供应税劳务、服务清单》序号8记载，***住院期间的护理费1006.26元已包含在医疗费用中。根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第四十一条规定，一审法院应准许重新鉴定申请，不应将该鉴定意见书作为认定事实依据。 中铁十八局未到庭答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令鑫橡树公司、中铁十八局赔偿***住院医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计211696.87元；2.判令鑫橡树公司、中铁十八局承担本案的诉讼费用。 一审法院判决：一、鑫橡树公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿***131206.77元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2237.73元，由***负担850.73元，鑫橡树公司负担1387**迳付给***。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于鑫橡树公司应否向***承担侵权赔偿责任。首先，鑫橡树公司主张该涉案事故发生路段已经设置了禁止通行的标识，但鑫橡树公司并没有证据证实事故发生当时该标识已经存在。其次，鑫橡树公司主张双方已经通过《协议书》清结了双方之间的纠纷，并据此认为***无权再行通过诉讼主张权利。对此，本院认为，该《协议书》仅就保险理赔事宜进行了协商，并未对鑫橡树公司应赔偿的数额达成一致意见，故鑫橡树公司不能以此作为免责的依据。最后，鑫橡树公司对涉案***定意见提出异议，一审判决已经对鉴定意见书中护理期、误工期进行调整。现鑫橡树公司并无证据证实其他鉴定事项不具客观性或存在程序违法而导致鉴定结论错误等。故一审判决没有支持鑫橡树公司关于重新鉴定的主张正确，本院予以维持。综上，一审认定鑫橡树公司未能审慎处理施工现场导致***受伤，判定鑫橡树公司向***承担侵权赔偿责任正确，本院予以确认。 关于护理费，***提交的医嘱仅记载了住院22天需要专人护理，并无出院后仍需专人护理的医嘱，故***要求计算90天的护理费缺乏理据，本院不予采信。至于鑫橡树公司主张医疗费中已经支付的护理费，属于医疗护理，与涉案陪护人员的护理费性质不同，鑫橡树公司要求予以抵扣缺乏依据，本院不予采信。 关于误工费，一审判决将误工期计至定残日，***要求计算定残之后的误工费缺乏法律依据，本院不予支持。至于计算误工费的工资基数，***并无证据证实其误工损失，故一审判决参照广州市最低工资标准计算正确，本院予以维持。 关于中铁十八局应否对***承担侵权责任，鑫橡树公司的经营范围包括公路工程建筑，***主**橡树公司没有承包工程资质，并主**橡树公司与中铁十八局属于违法分包与事实不符，***以此主张中铁十八局承担赔偿责任本院不予支持。 综上所述，***、鑫橡树公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3958.1元，由***负担1033.96元，***橡树建设工程有限公司负担2924.14元。 本判决为终审判决。 审判员　徐　艳 二〇二二年十二月九日 书记员　*** *** **