某某、中铁十八局集团有限公司等侵权责任纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市增城区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤0118民初1145号 原告：***，女，1968年9月12日出生，汉族，住湖南省茶陵县。 委托诉讼代理人：**、***，广东天穗律师事务所律师。 被告：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市津南区双港乡。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 被告：***橡树建设工程有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇城南新庄362号201室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**、***，北京市盈科（广州）律师事务所律师、实习律师。 原告***与被告中铁十八局集团有限公司（以下简称“中铁十八局”）、***橡树建设工程有限公司（以下简称“鑫橡树公司”）侵权责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告中铁十八局的委托诉讼代理人***、被告鑫橡树公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告住院医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计211696.87元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2020年12月被告承接广州市增城区水务建设管理所发包的“广州市增城区凤凰城-翡翠绿洲片区防洪排涝综合整治工程凤凰城调蓄池工程”，2021年4月被告为完成施工在广州市增城区新塘镇凤凰城大道私自开挖道路，致使原告于2021年5月13日20时30分骑电动自行车路过广州市增城区凤凰城大道施工路段时摔跤受伤的事故，事故发生后原告即被送到广州市水电医院住院治疗，经医院诊断为：1、左肱骨近端粉碎性骨折；2、全身多处软组织挫擦伤。2021年5月18日作左肱骨近端粉碎性骨折开放复位内固定术+人工骨植骨术。2021年6月4日出院，住院22日，出院医嘱：1.全休叁月，加强饮食营养，住院期间陪护壹人；2.出院后左上肢维持悬吊，2周后逐渐加强左肩关节功能锻炼，左上肢暂不可负重，出院后满1、2、3、6、9、12月门诊拍片复查，由门诊医师根据骨折愈合情况决定患肢完全负重时间，骨折愈合后拆除内固定装置；3.不适随诊。（骨折愈合后内固定拆除费用约需15000元）。原告住院费用为40423.45元、第一次门诊费255.5元由被告员工**响于2021年5月17日向原告女儿***微信支付2万元（转账说明：转账给***女士医疗费用贰万元整）、被告员工***于2021年5月19日向原告女儿***微信支付2万元（转账说明：垫付***医药费）、**响于2021年6月4日向原告女儿***微信支付22678.95元，并收取了原告的住院费40423.45元票据和门诊票据255.5元。2019年5月17日原告侄女婿***向永新派出所和交警部门报案，反映被告私自开挖道路造成原告受伤的事故，被告即派遣员工与原告协商承担原告的全部损失，但是欺骗原告不知道损失如此巨大，再加上原告急于被告出钱为原告治疗，而在2021年5月19日签订协议书，该协议书显失公平，依法应予以撤销。2021年9月2日原告的伤情经广东*****定所鉴定为：十级伤残。后续治疗费用约需15000元人民币。原告的误工期为270日、护理期为90日、营养期90日。原告常年在广州市生活和工作，从事家政服务行业工作，所以原告误工费应按照居民服务业每年101006元计算。根据《中华人民共和国民法典》和相关法律规定，被告未经相关部门许可，擅自开挖城市道路，在施工过程中，被告未采取保护措施，未设置警示标牌，致使原告在骑电动自行车路过施工路段时，不慎摔倒，造成左肱骨近端粉碎性骨折的损害后果。被告对原告的损害后果具有全部责任，被告曾委托员工**响、***向原告支付62678.95元，至今没有再支付原告赔偿任何款项。原告主张费用共计211696.87元，其中医疗费为49620.47元、误工费74716.77元、住院伙食补助费2200元、护理费11460元、营养费2700元、鉴定费3372元、后续治疗费15000元、交通费2000元、残疾赔偿金100514元、被扶养人生活费2792.58元、精神损害抚慰金10000元，扣除62678.95元。综上，为维护原告的合法权益，现起诉至贵院，请求判如所请。 被告中铁十八局辩称：涉案工程的施工已发包给鑫橡树公司，与中铁十八局无关，对原告的诉讼请求不予认可，原告的起诉没有依据。其他答辩意见与被告鑫橡树公司意见一致。 被告鑫橡树公司辩称：一、事故地点涉案工程的施工已由中铁十八局发包给鑫橡树公司进行施工，中铁十八局并非事故地点涉案工程的施工人，中铁十八局无需对***的损伤承担任何民事赔偿责任。二、《协议书》系***在考虑损害后果，各方过错责任比例，及在派出所协调后的情况下所签署的协议，该协议已经履行完毕，不存在显失公平的情况。三、事故的起因系***无号牌驾驶超标电动自行车，擅闯明显暂未通行的路段发生的单方交通事故，***应对其自身的损伤负事故全部责任。四、***单方委托广东**法医临床***定所就其损伤所出具的《***定意见书》，并非民事诉讼法上所规定的鉴定意见，仅为专家意见书，并非法定证据种类，不能作为鉴定意见使用。该鉴定意见书出具的程序不符合鉴定规范，鉴定结论亦不客观，应予重新选定鉴定机构进行鉴定。五、***起诉状所附《费用清单》中的部分赔偿项目及赔偿数额没有依据。对医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费有异议，对住院伙食补助费无异议。 经审理查明：2021年5月13日晚约20时30分，原告骑电动自行车路过广州市增城区凤凰城大道施工路段时因路面开挖凹凸不平摔倒受伤。事故发生后原告被送往广东省水电医院进行住院治疗，住院治疗至2021年6月4日，共住院22天。2021年5月18日原告作了左肱骨近端粉碎性骨折开放复位内固定术+人工骨植骨术手术。出院诊断为：1、左肱骨近端粉碎性骨折；2、全身多处软组织挫擦伤。出院医嘱：1.全休叁月，加强饮食营养，住院期间陪护壹人；2.出院后左上肢维持悬吊，2周后逐渐加强左肩关节功能锻炼，左上肢暂不可负重，出院后满1、2、3、6、9、12月门诊拍片复查，由门诊医师根据骨折愈合情况决定患肢完全负重时间，骨折愈合后拆除内固定装置（骨折愈合后内固定拆除费用约需15000元）；3.不适随诊。原告出院后多次进行门诊治疗。 2021年5月17日，原告的亲属报警，被告鑫橡树公司的员工向原告支付了2万元。经派出所民警调解，2021年5月19日，被告鑫橡树公司的员工**与原告签订了一份《协议书》，该协议书中甲方为**，乙方为原告***，内容为：因乙方于凤凰城大道摔伤，目前达成如下协议：甲方先行垫付医药费，乙方配合甲方做保险理赔……庭审中被告鑫橡树公司对《协议书》的真实性予以认可，关联性不予认可，主张**未实际考察原告受伤的原因，未经公司同意擅自与原告签署该协议且已履行完毕，不存在显失公平的情况。 另查明，原告摔倒的位置附近有一施工公告牌，载明工程名称为广州市增城区凤凰城-翡翠绿洲片区防洪排涝综合整治工程凤凰城调蓄池，施工单位为被告中铁十八局。被告中铁十八局向本院提交了一份《建设工程施工合同》和银行电子回执，证明案涉工程已经发包给被告鑫橡树公司，被告鑫橡树公司对此予以认可。原告主张事发时案涉路段没有设置警示标志，也没有围栏和警示灯，被告鑫橡树公司主张从原告提供的现场图片可以看出案涉路段有设置警示标志和设置警示灯。原告主张本案中所拍摄的图片是在事发后于2021年5月17日拍摄的。 事故发生后，被告鑫橡树公司共计向原告的女儿支付了62678.95元，还为原告垫付了部分医疗费3000元。 2021年8月25日，原告委托广东**法医临床***定所对原告的伤残程度、误工期、护理期、营养期、后期医疗费进行鉴定，2021年9月2日，该鉴定所出具《***定意见书》，鉴定意见为：1、原告左肱骨近端粉碎性骨折内固定术后左肩关节功能障碍符合十级伤残；2、评定原告的误工期为270日、护理期为90日、营养期为90日；3、原告的后期医疗费以15000元为宜。原告花费鉴定费3372元。 原告主张从事保姆行业，应按照行业标准101006元/年的标准计算误工费。被告主张原告没有提供相关证据证明其误工费，且原告已达到退休年龄，如果支付误工费的话应按照广州市最低工资标准计算。 又查，原告生于1968年9月12日，其父亲为***，母亲为***（已逝世），两人共生育包括原告在内的6个子女。 本院认为：原告在2021年5月13日晚骑电动自行车路过案涉施工路段时因路面开挖凹凸不平导致摔倒受伤，现被告鑫橡树公司未提供证据证明事发时已经设置明显标志和采取安全措施，故应当对原告的损失承担赔偿责任。两被告主张原告对事故发生存在过错，未提供相关的证据予以证明，故本院不予采纳。虽然案涉路段施工公告牌载明施工人为中铁十八局，但被告中铁十八局已经将案涉工程发包给被告鑫橡树公司，事发后被告鑫橡树公司的员工也多次与原告进行沟通并支付了部分费用，本案的实际侵权人为被告鑫橡树公司，故原告要求被告鑫橡树公司承担赔偿责任，本院予以支持，原告要求被告中铁十八局承担赔偿责任，本院不予支持。 根据原告的诉讼请求以及各方提交的证据，本院认定原告的损失如下： 1.医疗费49620.47元：被告对该数额无异议，本院予以支持。 2.住院伙食补助费2200元：原告共住院22天，按每天100元计算。 3.营养费500元：根据原告伤情确定。 4.护理费3300元：原告住院22天，按每天150元计算。 5.交通费1000元：本院酌情予以支持。 6.误工费8586.67元：原告于2021年9月2日定残，误工天数本院计算为112天。原告未提供证据证明其误工损失，本院参照广州市最低工资标准2300元/月计算，误工费为8586.67元（2300元/月÷30天×112天）。 7.残疾赔偿金100514元：原告被鉴定为十级伤残，残疾赔偿金为100514元（50257元/年×20年×10%）。 8.被扶养人生活费2792.58元：本案被扶养人生活费应按城镇居民人均消费性支出计算，原告的父亲年满82周岁，应计算的被扶养年限为5年，6人扶养，则被扶养人生活费为2792.58元（33511元/年×5年×10%÷6人）。 9.鉴定费3372元：有发票予以证实，本院予以支持。 10.精神损害抚慰金10000元：原告经鉴定构成十级伤残，本院予以支持。 11.后续治疗费15000元：有医嘱和鉴定报告为证，且该费用必然会发生，为减轻当事人诉累，本院予以支持。 以上各项损失合计196885.72元，应当由被告鑫橡树公司进行赔偿。被告并无具体的证据证明案涉鉴定存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法等情形，故本院对《***定意见书》的鉴定意见予以采纳，被告的抗辩依据以及重新鉴定的申请依据不足，本院不予支持。被告鑫橡树公司已经向原告支付了65678.95元（62678.95元+3000元），扣除上述费用后，被告鑫橡树公司还应当赔偿原告131206.77元（196885.72元-65678.95元）。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***橡树建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告***131206.77元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2237.73元，由原告***负担850.73元，被告***橡树建设工程有限公司负担1387**迳付给原告***。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费，并向广东省广州市中级人民法院预交。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，符合条件的二审案件，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。提起上诉的一方当事人如不同意适用独任制，请于上诉状中明确提出，未提出的，视为同意；被上诉人如不同意适用独任制，请于上诉答辩期间内书面向本院提出，未提出的，视为同意。 审判员　　*** 二〇二二年五月十日 书记员　　**泺 ***