福建乾恒达建设发展有限公司、屏南县绿友环境净化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽09民终190号

上诉人（原审原告）***恒达建设发展有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇后埕路机关局集资房C幢501号。

法定代表人王青，总经理。

委托诉讼代理人潘宜斌、廖美红，北京德恒（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）屏南县绿友环境净化有限公司，住所地福建省屏南县古峰镇城南路15号。

法定代表人陈章胞，厂长。

上诉人***恒达建设发展有限公司（以下简称乾恒达公司）因与被上诉人屏南县绿友环境净化有限公司（以下简称绿友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省屏南县人民法院（2016）闽0923民初735号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人乾恒达公司的委托诉讼代理人潘宜斌、廖美红到庭参加了诉讼。被上诉人绿友公司经本院传票传唤无正当理由拒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

乾恒达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持乾恒达公司原审的诉讼请求，即：1、绿友公司支付已完成工程量80%的进度款2844724元人民币及从2015年1月13日起至支付进度款日止该款按同期银行贷款利率计算的违约金；2、本案一、二审案件受理费由绿友公司负担。事实及理由：1、围堰工程属于本案工程不可分割的部分，不仅在招标文件中予以列明，也在工程量清单中予以囊括，故一审法院认为“乾恒达公司与绿友公司并未就围堰工程签订书面合同，围堰工程不在招投标范围之内，双方有关围堰部分的约定没有法律效力，就围堰部分乾恒达公司要求工程进度款没有生效合同依据”，属于认定事实错误；2、本案由福建顺恒工程造价咨询有限公司作出的报告书，依据充分，可以作为确定本案工程价款的依据，一审法院认为该份报告书不能作为确定本案工程价款的依据，属于事实认定错误；3、一审法院将双方在围堰工程的设计、规划、施工、单价、计算和支付方面达成的合意，以未签订书面合同作为该合意对双方没有法律约束力的理由之一，违背合同法的规定，且以合同无效，作出不支付合同价款的判决，也违反了法律规定。

绿友公司未作书面答辩。

乾恒达公司向一审法院提出请求：1、绿友公司支付已完成工程量80%的进度款2844724元人民币及从2015年1月13日起至支付进度款日止该款按同期银行贷款利率计算的违约金；2、本案一、二审案件受理费由绿友公司负担。

一审法院认定事实：2014年6月4日，乾恒达公司中标为屏南县双溪镇污水处理厂配套管网工程施工。中标价为12694513元，围堰工程不在招投标的范围之内。2014年7月份，乾恒达公司与绿友公司双方签订《建设工程施工合同》，双方确定合同价为12694513元人民币，并对双方的权利义务等事项进行了约定。重庆建新建设工程监理咨询有限公司于2014年7月15日中标，为该工程的监理单位。因原设计图纸中对施工围堰设计未详，为保障管道基础工程的施工，2014年9月12日，重新设计后，乾恒达公司、绿友公司、监理单位、设计单位四方以工作联系单方式确定围堰施工方案，就围堰工程双方未签订书面合同。工程中绿友公司已支付乾恒达公司工程进度款7500000元。一审法院认为，本案乾恒达公司、绿友公司双方就屏南县双溪镇污水处理厂配套管网工程签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对乾恒达公司、绿友公司均有法律约束力。围堰工程是配套管网工程之外的工程，乾恒达公司、绿友公司双方就围堰工程有协商过，且乾恒达公司也完成一定的工程量，但围堰工程双方没有签订书面合同且没有经过招投标，该合意对双方没有法律约束力，因此围堰工程乾恒达公司要求工程进度款缺乏生效合同依据。对于配套管网工程，绿友公司已支付工程进度款750万元，乾恒达公司证据也不能证明该部分绿友公司进度款的支付不符合合同要求。现双方因预付工程进度款问题引发纠纷，乾恒达公司应对绿友公司有义务支付预付工程进度款承担举证责任，但乾恒达公司证据不足以证明该绿友公司进度款的支付不符合合同要求。因此，乾恒达公司要求绿友公司支付已完成工程量80%的工程进度款2844724元的请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一、二项的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回乾恒达公司的诉讼请求。案件受理费29557.79元，由乾恒达公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一、二项的有关规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。而本案屏南县双溪镇污水处理厂配套管网工程属于由财政出资建设的市政工程项目，属于关系社会公共利益的公用事业项目，且使用国有投资进行建设，依法应当通过招投标的方式来确定施工单位。本案双方通过招标、投标的方式确定***恒达建设发展有限公司为屏南县双溪镇污水处理厂配套管网工程施工单位符合有关法律法规的规定，应当得到确认。依照双方当事人签订的《建设工程施工合同》第一条第六款的约定，工程承包范围：工程量清单及图纸所包含的内容，在招、投标过程中，由福建环闽工程造价咨询有限公司制作的《工程量清单》总说明第六条第五款记载，围堰设计不详，本清单暂不计，即本案围堰工程并没有列入《建设工程施工合同》约定的工程承包范围，而双方当事人没有通过招标、投标的方式，却仅以工作联系单的方式，将新增的围堰工程项目（预算造价达到7560323元）也交由乾恒达公司施工建设，显然违反了上述《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一、二项的强制性规定，应当认定为无效。由于围堰工程部分并不属于《建设工程施工合同》约定的工程承包范围，乾恒达公司要求就围堰工程部分按照《建设工程施工合同》的约定来拨付工程进度款缺乏相应的事实及法律依据，不应得到支持。对于合同项下的配套管网工程，绿友公司已支付工程进度款达到750万元，其工程进度款的支付符合合同的约定。乾恒达公司要求绿友公司支付剩余的已完成工程量80%的工程进度款2844724元，缺乏充分的事实依据，不予支持。

本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。但本案围堰工程并没有列入《建设工程施工合同》约定的工程承包范围，而双方当事人没有通过招标、投标的方式，即将新增的围堰工程项目也交由乾恒达公司施工建设，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应当认定为无效。由于围堰工程部分并不属于《建设工程施工合同》约定的工程承包范围，乾恒达公司要求就围堰工程部分按照《建设工程施工合同》的约定来拨付工程进度款缺乏相应的事实及法律依据，不应得到支持。乾恒达公司要求绿友公司支付剩余的已完成工程量80%的工程进度款2844724元，缺乏充分的事实依据，不予支持。

综上所述，乾恒达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。绿友公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29557元，由上诉人***恒达建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　勇

审判员　关　萍

审判员　韦晓菁

二〇一七年四月十一日

书记员　林美娟

附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。