内蒙古亿利市政工程有限公司、青海宝圣建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海北藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青22民终236号

上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古亿利市政工程有限公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜路鄂尔多斯西街30号亿利资源大楼706室。统一社会信用代码：91150602MAONK9FN96

法定代表人：郑海军，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：旦正措，青海言度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李琰君，青海同一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海宝圣建筑工程有限公司，住所地：西宁市城西区五四西路71号18号楼10层1101室。统一社会信用代码：91630104MA759FIH4Q

法定代表人：文平，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李建文，青海德坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刚察县人民政府，住所地：刚察县学苑路党政办公大楼。统一社会信用代码：11632224015040865F

法定代表人：斗拉，系该县县长。

委托诉讼代理人：都文新，青海观若律师事务所律师。

上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司因与被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司、刚察县人民政府建设工程合同纠纷一案，不服青海省刚察县人民法院（2021）青2224民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司的委托诉讼代理人李琰君、旦正措，被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李建文，被上诉人刚察县人民政府的委托诉讼代理人都文新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司上诉请求，1．依法撤销青海省刚察县人民法院（2021）青2224民初63号民事判决，依法改判驳回被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司要求上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司支付工程款及利息的诉讼请求，改判支持上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司要求被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司支付违约金的诉讼请求；2．本案一审、二审本诉、反诉案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：案涉工程未核量、未竣工、未验收、未结算，付款条件不具备，一审法院认定及判决结果有误，应当依法改判；被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司从未上报工程量及完工报告的客观事实导致工程量无法确定、工程无法进行竣工验收及结算，故支付工程价款的条件不满足，且被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司的利息主张没有事实和法律依据，应当依法驳回；即便被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司的工程款主张应得到支持，被上诉人刚察县人民政府作为案涉工程的发包方，案涉工程系新增工程，负有在欠付工程价款范围内向实际施工人付款的法定义务，应承担付款责任；根据《工程施工合同》的约定，被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司施工完毕，应向上诉人提交完工报告，由上诉人组织验收，被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司延期交工达十日，应按暂定总价的10％支付延期完工违约金。

被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司辩称，针对上诉人所述案涉工程未核量的问题，被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司于2020年11月10日完工，当月17日就已上报无名渣堆的工程量，工程量52.6万立方米是上诉人和工程监理方共同认可的，上诉人所述工程量无法核量的说法不成立；被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司主张的欠付工程款利息有法律依据和事实依据。根据合同约定，被上诉人主张的工程款利息是依据月进度应支付65％的工程款为基数计算的利息，故并无不当；上诉人认为被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司应当支付延期完工违约金的问题，被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司在未收到任何工程款项的基础上，自行垫付工程款按约定完成案涉工程项目，且上诉人发函要求继续进场施工的时间是2021年3月11日，此时本案已于2021年3月5日在刚察县法院立案，故上诉人所述最终结算及付款条件不具备并不成立；上诉人依据合同约定有先履行支付工程款的义务，根据民法典的规定，上诉人未先履行付款义务的，被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司有权拒绝履行其请求，故被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司不存在延期完工且需支付违约金的情形。

被上诉人刚察县人民政府辩称，被上诉人刚察县人民政府并非本案案涉主体，不是符合相关规定的被告，应当以无独立请求权的第三人的身份参加诉讼；案涉工程是否核量和计算，是上诉人和被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司之间的纠纷，被上诉人刚察县人民政府不是案涉主体，案涉工程系未完工程量的调整，并不属于新增工程，故上诉人要求被上诉人刚察县人民政府支付工程款无事实和法律依据。

青海宝圣建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告内蒙古亿利市政工程有限公司支付欠付的工程款8210071元（不包含质量保修费用）；2．判令被告内蒙古亿利市政工程有限公司支付利息52265元（以5617417元为基准，年利率4.35％，从2020年11月10日计算至2021年1月26日），计算至实际支付之日止。以上两项合计金额为8262336元；3．本案的诉讼费、保全费等全部费用由被告内蒙古亿利市政工程有限公司承担。

内蒙古亿利市政工程有限公司提出反诉请求：1．原告（反诉被告）青海宝圣建筑工程有限公司向被告（反诉原告）内蒙古亿利市政工程有限公司支付违约金885660元；2．原告（反诉被告）青海宝圣建筑工程有限公司承担反诉案件受理费及保全费。

一审认定的事实，2017年11月8日被告内蒙古亿利市政工程有限公司与被告刚察县人民政府签订了《海北州祁连山区山水林田湖生态保护与修复试点项目EPC工程总承包合同》。2020年8月，原告青海宝圣建筑工程有限公司与被告内蒙古亿利市政工程有限公司签订了《2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程施工合同》，双方约定工期为40天。按照进度付款，月进度支付按业主确认工程产值的65％；竣工验收合格并完成结算后支付已确认产值的95％；剩余5％为尾款，待保修期满后甲方根据保修责任履行情况扣减保修费用后无息支付。《2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程施工合同》附件合同清单明确挖运回填工程量为520000立方米。青海数维信息科技有限公司于2020年10月31日对2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程施工场地改造前后的地形分别进行了航空摄影测量。并于2020年11月5日出具了《土方测量技术报告》，测量填挖方量为528364.9立方米。2020年11月16日，被告内蒙古亿利市政工程有限公司以工程承建单位的名义制作了《刚察县2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程进度完成情况表》，该表核定的案涉工程量为526205.90立方米，案涉工程EPC总承包刚察县项目部及监理单位在该表上签字盖章予以确认。另查明，海北州祁连山区山水林田湖保护与修复试点项目EPC总承包刚察县项目部分别于2021年3月11日、5月8日给原告青海宝圣建筑工程有限公司下达项目通知单、进场施工通知单，要求原告青海宝圣建筑工程有限公司进场继续施工。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。2020年8月原告青海宝圣建筑工程有限公司与被告内蒙古亿利市政工程有限公司签订了《2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程施工合同》。按照合同约定，从2020年8月20日开始，原告履行了无名渣堆挖运回填合同主要义务，共计挖运526000立方米，合同单价16.43元。《2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程施工合同》第5.2条双方约定“本合同计价采用固定单价形式。”附件一“合同清单”当中，挖运回填含税单价为16.43元，挖运回填工程量暂估为520000立方米。《刚察县2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程进度完成情况表》中，监理核定工程量为526205.9立方米，且被告的工程EPC总承包刚察项目部及项目监理单位均盖章确认。被告刚察县人民政府提交的《刚察县自然资源局关于上报西废弃矿山地质环境恢复治理工程实施情况说明的报告》中也明确原告施工的无名渣堆实际回填至采坑土方量为526000立方米。被告提出的已完工程量不能排除还有被告自己实施的部分的抗辩意见，但被告提交的项目监理部2020年12月24日出具的《2.8西废弃矿山地质环境恢复治理工程实施情况说明》中显示，原设计方案是渣堆削坡、削坡回填等未完工程量，调整至无名渣堆。因被告之前的削坡回填方式并未达到坑内无积水的要求，由原告进行施工。青海数维信息科技有限公司出具的《土方测量技术报告》，是对2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程，施工场地改造前后的地形分别进行了航空摄影测量。故该抗辩意见不予采信。被告提出案涉工程没有进行竣工验收，未达到付款95％的条件的抗辩理由。根据合同自由原则，当事人在从事民事法律行为时，可以对于民事法律行为的效力附加生效或者失效的条件，但一方当事人有可能仅仅从自己的利益出发，违背诚信原则，恶意地促成条件成就或者阻止条件不成就。原告与被告2020年8月份签订《2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程施工合同》之前，监理单位下发的2018年、2019年工作联系单，2018年11月8日的会议纪要及EPC总承包合同均涉及案涉工程的内容，可见被告对于案涉工程属于EPC总承包合同内工程是知晓的。被告认为县政府25号会议纪要指定被告与原告签订了涉案合同，但25号会议纪要涉及的是青海聚鑫建材有限公司，而非原告公司。原告在按照合同约定完成绝大多数工程量的情况下，被告认为案涉工程属于被告刚察县人民政府签订的EPC合同外工程而不予进行验收，应当视为验收条件已成就而不验收。故该抗辩理由不予采信。被告内蒙古亿利市政工程有限公司提出原告青海宝圣建筑工程有限公司延误工期，应当支付违约金885660元的反诉请求。根据双方签订的《2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程施工合同》约定，被告内蒙古亿利市政工程有限公司应当按照月进度款支付，按业主确认工程产值的65％支付，但被告内蒙古亿利市政工程有限公司未按照合同约定支付进度款，被告内蒙古亿利市政工程有限公司作为合同相对方，支付月进度款是主义务，被告内蒙古亿利市政工程有限公司在没有履行主义务的情况下已经构成违约，原告青海宝圣建筑工程有限公司在完成合同清单绝大部分估值工程量的前提下退场。被告提交的两份要求原告内蒙古亿利市政工程有限公司继续进场施工的项目通知单，是在原告青海宝圣建筑工程有限公司提起民事诉讼之后下发的。故被告（反诉原告）内蒙古亿利市政工程有限公司提出反诉请求不予支持。被告内蒙古亿利市政工程有限公司提交的《海北州祁连山区山水林田湖生态保护与修复试点项目EPC工程总承包合同》第二部分“通用条款”第3条第3.1.2项明确约定：“承包人应按合同约定，自费修复因承包人原因引起的设计、文件、设备、材料、部件、施工中存在的缺陷，或在竣工试验和竣工后试验中发现的缺陷”而且被告内蒙古亿利市政工程有限公司与被告刚察县人民政府签订EPC工程总承包合同，是涵盖项目设计、采购、施工的总承包。并且监理单位在2018年11月7日、2019年6月11日出具给被告的20151107号工作联系单、2018年11月8日监理单位出具的会议纪要、2019年6月26日刚察县山水林田湖生态修复办公室出具的刚山水办（2019）3号文件均明确说明被告施工工序倒置、设计图漏项，工程高程3707、3717米平台削坡开口于设计不符，以致坑内积水无法自然挤压排出，导致2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程无法达到施工目的。由此可见其中就涉及设计漏项，设计漏项必然导致无法完成施工达到合同目的。作为EPC总承包，设计漏项的责任应当由被告内蒙古亿利市政工程有限公司承担责任。监理单位于2020年12月20日出具《2.8西废弃矿山地质环境恢复治理工程实施情况说明》也反映出将原设计方案中渣堆削坡、削坡回填等未完成工程量调整至无名渣堆，无名渣堆土方拉运回填至采坑，且经实测无名渣堆实际回填至采坑土方为526000立方米，与合同清单工程量预估值相符。综上，案涉工程是由EPC总承包合同里“渣堆削坡、削坡回填等未完成工程”调整至无名渣堆，无名渣堆土方拉运回填至采坑。被告内蒙古亿利市政工程有限公司提供的2020年8月17日县政府第25次会议纪要涉及对案涉工程的要求，2020年12月19日县政府第33次会议纪要当中虽然涉及了案涉工程新增未报批、于2020年12月底前按照程序完成2.8（西）矿山地质环境恢复治理新增加量手续送审批工作。依据法律规定，建设工程施工中的所有变更应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，但被告未能提交案涉工程的由业主、监理、施工方三方签字审定的工程变更签证。被告内蒙古亿利市政工程有限公司提出案涉工程属于被告刚察县人民政府的新增工程，作为业主单位的被告刚察县人民政府应当承担支付义务的抗辩意见，不予采信。被告刚察县人民政府提出，本案并非人民法院应当合并审理的“共同诉讼”案件，刚察县人民政府不是本案适格被告的抗辩意见，为尊重原告诉权，庭前征询原告青海宝圣建筑工程有限公司，表示同意追加。综上所述，原告青海宝圣建筑工程有限公司提出的被告支付欠付的工程款8210071元（已扣除5％质保金）的主张，按照合同约定的单价16.43元及实际施工的土方量526205.9立方米计算，工程价款为8213284.7元，原告诉求8210071元予以支持。原告提出被告内蒙古亿利市政工程有限公司支付利息52265元的主张，（以8210071元÷0.95×0.65＝5617417为基数计算，年利率4.35％，自2020年11月10日至2021年1月26日计算），按照总价款，计算至实际支付之日止的主张，一审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，按照2020年11月LPR利率3.85％计算，利息为45031元，予以支持。遂依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百五十九条、第四百六十五条、第五百二十六条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）内蒙古亿利市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告青海宝圣建筑工程有限公司欠付工程款8210071元及利息45031元，并以年利率3.85％计算至实际履行完毕止；二、驳回被告内蒙古亿利市政工程有限公司的反诉诉讼请求；三、被告刚察县人民政府不承担支付责任。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

二审认定的事实与一审基本一致，予以确认。

根据各方当事人的诉辩主张，总结本案的争议焦点并分析认定如下：

（一）关于本案案涉合同效力及刚察县人民政府是否承担付款义务的问题

二审中，上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司和被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司对双方签订的《2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程施工合同》，均认为系合法有效的合同，本院经审查，亦未发现该合同有违反法律规定和其他导致合同无效的情形，故案涉合同合法有效，签订合同的各方应依据合同约定，履行合同义务。依据该合同，合同相对方为上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司和被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司，刚察县人民政府并非合同的相对人，上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，青海宝圣建筑工程有限公司为实际施工人，刚察县人民政府为发包人，应承担付款责任，对此，本院认为，最高人民法院司法解释中规定的实际施工人应理解为无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，本案上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司和被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司签订的合同合法有效，青海宝圣建筑工程有限公司不能认定为该条规定的实际施工人，故刚察县人民政府不应承担付款义务。上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司请求被上诉人刚察县人民政府承担付款义务的上诉理由不能成立，不予支持。

（二）案涉工程付款条件是否成就、工程价款及利息如何确定的问题

上诉人认为，青海宝圣建筑工程有限公司从未上报工程量及完工报告的客观事实导致工程量无法确定、工程无法进行竣工验收及结算，故支付工程价款的条件不满足。本院认为，根据海北州祁连山区山水林田湖保护与修复试点项目EPC总承包刚察县项目部及项目监理单位分别于2020年11月16日、2020年11月17日盖章确认的《刚察县2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程进度完成情况表》，被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司在2020年11月16日已完成的工程量为526205.90立方米，该情况表有上诉人施工项目部的签字盖章，应视为对被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司已施工工程量是知晓的，上诉人未按照合同约定向被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司按进度款支付工程款。根据《民法典》第159条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就．．．”之规定，内蒙古亿利市政工程有限公司以青海宝圣建筑工程有限公司未上报工程量为由，一直未进行竣工验收和结算，应视为付款条件已经成就，按照合同约定，应支付工程价款。关于上诉人应付工程价款，依据双方合同约定，应按工程量结算，合同清单中约定的工程量为520000立方米，与被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司委托青海数维信息科技有限公司作出的《土方测量技术报告》，测量填挖方量为528364.9立方米及上诉人施工项目部盖章确认的《刚察县2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程进度完成情况表》的工程量526205.90立方米基本吻合，应按上诉人施工项目部及监理单位盖章确认的工程量作为工程价款计算依据。双方签订的合同附件合同清单中明确约定工程量单价，可作为结算依据，故一审法院以《刚察县2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程进度完成情况表》及合同清单中的计价依据确认上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司应支付工程款为8210071元，并无不当。上诉人认为支付工程价款条件不满足的上诉理由不能成立。关于利息问题，一审法院依照合同约定，综合考虑被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司的实际损失，确定利息金额并无不当，应予维持。

（三）关于上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司主张的违约金应否支持的问题

本院认为，根据上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司与被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司签订的《2.8矿坑（西）废弃矿山地质环境恢复治理工程施工合同》第5.4条“本合同无预付款，月进度款支付按业主确认工程产值的65％．．．”的约定，经查，在无预付款的情况下，被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司已按合同约定进场施工，并完成了主体工程，上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司至二审庭审时仍未向青海宝圣建筑工程有限公司支付任何工程款项，其未及时支付工程款项行为有可能导致被上诉人青海宝圣建筑工程有限公司无法按期完工，故对其主张的违约金不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费69585.71元，由上诉人内蒙古亿利市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　汤 继 文

审 判 员　杨吉措毛

审 判 员　胡 乙 西

二〇二一年十二月十二日

法官助理　吕　　潇

书 记 员　黄 靖 文