才***、**等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

青海省尖扎县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青2322民初259号

原告：才***，男，1969年9月4日出生，现住青海省尖扎县。

被告：**，男，1979年5月17日出生，现住四川省崇州市。

被告：青海和翔建设工程有限公司，住所地：青海省西宁市城西区西关大街×号×号楼×层室。

法定代表人：王海青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李晓花，女，该公司法务。

原告才***与被告**、青海和翔建设工程有限公司（以下简称和翔公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年7月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告才***、被告青海和翔建设工程有限公司委托诉讼代理人李晓花到庭参加诉讼，被告**经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告才***向本院提出诉讼请求：1．请求判令二被告即刻给付工程款90000元，并承担违约金86000元，合计176000元；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年9月，原告与被告**经人介绍相识，双方协商后口头约定，被告将尖扎县财政局信息化综合服务中心建设项目分包给原告，原告于2020年10月1日起进场施工。2020年10月10日原告与被告**补签了施工承包合同，合同约定工期为2020年10月1日至2020年11月20日。建筑施工总面积288平方米，每平方米1493元,工程总价款为430000元。同时约定工程费用及给付方式为房屋基础完工后甲方向乙方支付工程款120000元，一楼完工后甲方向乙方支付工程款120000元，二楼完工后支付工程款120000元。剩余尾款于工程土建部分全面完工后一次性付清。并约定若一方违约，违约金按总工程款的20％支付。原告所施工的工程经相关部门验收合格后，被告分次向原告支付了工程款共计340000元。剩余工程款被告**确认后承诺于2021年12月底支付，但到期后仍拒付，经原告与被告**、被告青海和翔建筑工程有限公司协商，青海和翔建筑工程有限公司同意代为支付77000元，剩余13000元待保证金到账后再支付。现二被告借故相互推诿拒付，无奈诉至法院，请求法院判如所请。

被告**未答辩。

被告和翔公司辩称，1．原告才***与被告**系无施工资质的自然人，双方之间所签订合同无效；2．认可案涉工程尚欠原告工程价款90000元未付，不认可违约金86000元。

原告为支持自己的诉讼请求，在案件审理过程中向本院提交以下证据：

第一组证据：施工承包合同一份，拟证明与被告**签订施工承包合同，**将尖扎县财政局信息化综合服务中心建设项目以包工包料的形式分包给原告，双方约定合同价款为430000元，现原告已完成工程主体施工作业的事实。

被告和翔公司质证意见：对证明方向不予认可。被告**将案涉工程违法分包给不具有施工资质的原告才***施工所签订的合同无效。

第二组证据：甲方给乙方工程款支付情况说明一份、视频一份，拟证明经结算，被告**已向原告支付工程款340000元，剩余工程尾款90000元被告**确认于2021年12月底付清的事实。

被告和翔公司质证意见，认可该组证据，但尚欠原告的工程尾款90000元与和翔公司无关。

第三组证据：承诺书一份，拟证明2022年6月29日二被告在被告和翔公司共同向原告出具承诺书一份，和翔公司承诺代为向原告支付77000元的事实。

被告和翔公司质证意见，对于该组证据的三性及证明方向均予以认可。

第四组证据：民工工资花名册两份，拟证明尚欠的90000元工程款需支付民工工资，目前还有部分民工工资尚未发放的事实。

被告和翔公司质证意见，对该组证据的真实性及证明方向均不予认可。此份证据系原告单方出具并无和翔公司盖章核实及项目负责人签名确认，故对于该组证据不予认可。

被告为反驳原告的主张在案件审理过程中向本院提交了工程结算审定单一份，拟证明，案涉工程经审定总价金额为939392.08元事实。转账凭证共八页，拟证明1．截止目前涉案工程除质保金28182元，其余款项和翔公司已全部向被告**付清的事实。2．除扣除税款及管理费等和翔公司已向被告**及案涉工程各分包方支付工程款及民工工资等各类款项共计776132.46元，涉案款项已全部付清的事实。

原告才***质证意见：对于该组证据的真实性无异议，但是否付清工程款与原告无关。

被告**未向本院提交任何证据。

对于原、被告提交的证据，本院认定如下：对于原告才***提交的第二组、第三组证据，被告和翔公司对其三性均予以认可，以上两组证据与本案具有关联性故本院予以确认。对于原告提交的第一组证据施工承包合，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款，被告**将案涉工程违法分包给不具有施工资质的原告才***施工，双方签订的施工承包合同无效，本院不予确认。对于原告提交的第四组证据民工工资花名册两份，因系原告自行制作，不符合证据的形式及实证要件本院不予确认。对于被告和翔公司提交的第一份证据能够证明案涉工程结算审定价为939392.03元，故对于该份证据本院予以确认。对于被告提交的转账凭证八页，对于真实性本院予以确认。被告和翔公司提出就案涉工程和翔公司共收到建设方尖扎县财政局转款792809.62元扣除税金及管理费现已共计向被告**转款779142.46元，故已经付清所有案涉工程款的意见。本院认为，该组证据显示2021年4月27日和翔公司向案外人印鸿宇转款84400元、向郑晓莉转款82905元，2022年6月29日向杜红涛转款24060元。因被告**未到庭，就现有证据再无其他相关证据予以佐证的情况下，无法证实和翔公司向被告**已转案涉工程款779142.46元，故对该抗辩意见本院不予采信。

本院经审理认定事实如下：2020年青海和翔建设工程有限公司承建尖扎县财政局信息化综合服务中心建设项目。2020年10月被告**将案涉工程主体部分以包工包料的形式分包给不具有施工资质的实际施工人才***进行施工，双方约定工程价款为430000元。2021年12月11日原告才***与被告**就案涉工程进行结算，被告**确认尚欠原告才***90000元工程款未付。2022年6月29日，原告才***、被告**、被告和翔公司就案涉工程款进行了协商。和翔公司承诺代为支付77000元。被告**及和翔公司经理王倩进行了签字确认。另查明，案涉工程已竣工验收合格。

本院认为，本案的争议焦点为：1．被告**与和翔公司之间为何法律关系；2．被告和翔公司是否应当承担连带付款责任。

关于二被告之间法律关系的问题，被告和翔公司提出与被告**系口头转包关系，但未提交其他相关证据加以印证。本院认为，本案中被告**与和翔公司并非转包关系，而存在挂靠事实。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的时间一般为总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给挂靠人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。一般而言，从工程承接费用承担来看，如投标保证金、招标文件购置费等支出，在挂靠的情况下，由挂靠人承担。在转包的情况下，由转包人承担。本案中，被告和翔公司提交第二组证据时明确自认按比例收取被告**的“管理费”。并且出具的第二组证据第八页中显示，在与被告**进行第一笔结算时扣除了投标费28400元，投标费用由**承担。并且从实际履行行为来看，被告和翔公司有代付民工工资的事实存在。和翔公司对此不能合理说明，因此从民事案件证据高度盖然性角度，可以认定二者之间存在挂靠事实。

关于被告和翔公司是否应当承担连带责任问题。本院认为，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，不仅应从形式上审查签约的主体，还要根据签约时的具体情况综合进行分析。应当与以被挂靠人名义签订合同作区分处理。本案中挂靠人**以自己的名义与原告才***签订施工承包合同。原告才***当庭陈述，订立合同时并不知晓和翔公司，只知道合同的相对方为被告**。被挂靠人和翔公司与实际施工人才***无直接合同关系，双方并非合同相对人。原告才***亦未提交相关证据证明**与其履约的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国建筑法》二十八条的规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质的个人，禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包而实际施工的人，向其他无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。故，此时不应当突破合同相对性，被告和翔公司不应当承担连带责任。但2022年6月29日，原、被告三方在和翔公司达成承诺：“公司代为支付工程款77000元”。并有被告**与和翔公司项目负责经理王倩的签字确认。并且在庭审中，被告和翔公司对此不持异议。根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条的规定“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限明确拒绝，债权人可以请求第三人在其意愿承担的债务范围内和债务人承担连带责任”。本案中，被告和翔公司项目经理王倩就《承诺书》中的内容签字确认的行为构成债务加入，故对和翔公司具有约束力。因此被告和翔公司应当在工程款77000元范围内承担连带责任。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。本案中，原告才***与被告**签订的《施工承包合同》，因违反上述法律规定，应属无效。合同无效违约金不应保护，故原告主张依据合同约定支付违约金86000元的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定“建设工程合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中，原告才***完成的工程竣工验收合格，其请求支付工程价款90000元诉讼请求，应予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第五百五十二条、第七百九十一条第款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百三十七条第一款、第一百四十七条、第二百六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，判决如下：

一、被告**于本判决生效后十日内向原告才***支付工程款90000元；

二、被告青海和翔建筑工程有限公司对上述工程款77000元范围内承担连带责任；

三、驳回原告才***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3820元，减半收取计1910元，由原告才***负担976.7元，由被告**、青海和翔建筑工程有限公司负担933.3元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省黄南藏族自治州中级人民法院。

审判员　冯　　硕

二〇二二年八月三十日

书记员　仁青卓玛