某某、青海某某建设集团有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民事判决书 （2023）青01民终1954号 上诉人（原审原告）：****，男，1984年4月9日出生，藏族，个体经营者，住青海省西宁市城北区。 委托诉讼代理人：****，青海松海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青海***建设集团有限公司，住所：青海省海东市化隆回族自治县群科新区育英路06号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，青海树人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：****，青海树人律师事务所律师。 上诉人****与上诉人青海***建设集团有限公司（以下简称***公司）合同纠纷一案，双方均不服青海省西宁市城东区人民法院（2023）青0102民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月7日立案后，经双方当事人同意，依法适用二审独任制，并于2023年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人****及其委托诉讼代理人****，上诉人***公司的委托诉讼代理人***、****到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回****的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由****承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉工程的应付款为1,508,134.89元，认定事实错误。案涉工程是由***公司通过招投标程序中标后交给****进行施工。***公司与公安厅签订的建设工程施工合同中包含《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》和《单位工程预算价汇总表》，从两份表格中可以看出，***公司收到的1,885,942.92元款项中包含工程款和其他费用两部分，其他费用包括设计费53,100元、税金172,713.74元、规费61,405元。案涉工程设计不是****完成，****无权收取设计费用，税金和规费不应当包括在工程款中，不应当由****收取。另外，***公司支付了中标服务费16,500元，项目经理工资35,000元，技术负责人工资33,000元，上述费用系***公司在案涉工程中投入的成本，不应当由****收取。案涉工程应付款应当是公安厅实际支付价款1,885,942.92元扣除***公司项目成本、税金、规费及管理费的数额，而非一审法院认定的1,508,134.89元。二、****故意隐瞒案件基本事实，导致一审判决认定事实错误。实际上***公司支付给****的工程款不止1,147,300元，***公司还通过公司员工的账户向****支付过工程款，因案涉项目竣工验收已过3年之久，****司员工离职、员工银行卡注销等客观原因，导致***公司无法在一审期间提交支付工程款的证据，从而使一审法院无法查清案件事实，事实认定错误。三、****近三年时间未向***公司主张工程款，不符合常理。案涉工程于2019年9月20日竣工验收。***公司于2019年11月通过公司和员工的账户向****支付工程款，截止****起诉近三年。在此期间，****从未向***公司主张过工程款，唯一合理的解释是案涉工程款已经付清。综上，恳请二审法院支持***公司的上诉请求。 针对***公司上诉请求，****辩称，***公司的上诉请求只有***，并没有提交证据予以证实，其上诉请求不能成立，应予以驳回。 ****上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持****一审提出的全部诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一审、二审案件受理费由***公司承担。事实与理由：一、一审法院认定扣除税金的数额不清或错误。一审法院在审理过程中对于双方存在的法律关系，以及工程款的总结算金额、已付款项数额等事实进行了准确认定。但一审法院在***公司未提交转账、收据等有效证据的前提下，仅根据***公司提供单位工程预算价汇总表即推定缴纳税金的事实发生，存在基本事实认定不清。二、一审法院认定挂靠费不包括税金存在错误。一审法院对于案涉税金事实进行积极审查，是一审法院为实现公平对案件真相进行最大限度还原，体现了一审法院的司法关怀。但一审法院在税金认定过程中忽略了案涉工程的实际情况，****在庭审中认可双方之间不但约定挂靠费以1,885,942.92元为基数，按照10％计算。并且约定税金应当包含于挂靠***，而无需另行缴付。172,713.74元税金约占总结算费用的9.15％，若实际施工人需另行支付税金，实际施工人需缴纳挂靠费、税金金额达工程总结算金额的19.15％，扣除其他成本，实际施工人不但无法取得利润反而会产生亏损，故另行缴纳税金不符合工程实际。同时，税金的认定属于越权审理，税金缴纳问题属于行政机关职权范围内，法院不得以司法权对于行政执法进行干涉。一审法院对于税金缴纳问题的审理超越职权范围，存在适用法律错误。三、一审法院未支持****的利息主张错误。双方虽不存在关于利息的约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，****有权向***公司主张逾期支付工程款的利息，该权利不因时间推移而消失，一审法院存在法律适用错误。四、一审法院认定扣除10％的挂靠费错误。双方确实曾协商，口头约定挂靠费10％，但并未签订合同，这是*******的事实，但***公司不仅对事实不予认可，且对双方的建工合同法律关系也不予认可，也就是10％的挂靠费并未形成双方合意。事实上，****为承揽该项目，进场前确实和***公司协商，所有的支付给***公司的费用是10％，包括3％的小规模纳税人的税金和挂靠费等其他费用。但****完成该项目后，***公司却利用****没有签订施工合同，没有留存施工资料的有利条件，在仅仅支付了114万工程款（均以材料****支付）后，彻底否认挂靠关系和****施工的事实，欲攫取剩余的74万的工程款。正是因为***公司否认双方的法律关系，才导致****三年的时间，得不到应得的工程款，更是导致了纠纷成讼。综上，恳请二审法院依法改判或发回重审。 针对****的上诉请求，***公司辩称，关于案涉税金问题，***公司与青海省公安厅签订的合同及附件，有明确约定税金172,713.74元，税金是工程造价组成部分，但是***公司和****没有税金约定，因此税金应从青海省公安厅给***公司的工程款中扣除。关于挂靠费，****自认有10％挂靠费的，一审判决扣除正确。关于利息的问题，在长达三年的时间内，虽然诉讼时效没有过，但是****作为权利人不主****，在***公司对应付工程款及已付工程款有异议且不存在欠付工程款的抗辩意见下，其主张的利息也不应当支持。 ****向一审法院起诉请求：1．判令***公司支付****欠付工程款738,642.92元；2．判令***公司承担延迟付款利息，以738,642.92元为本金，利率按年息3.7％计算，从2019年11月1日起，暂计算至2022年10月31日，共计81,250.72元；以上两项合计819,893.64元；3．判令***公司承担延迟付款利息，以738,642.92元为本金，利率按年息3.7％计算，从2022年11月1日起，计算至实际清偿之日止；4．本案诉讼费由***公司承担。 一审法院认定事实，2019年5月5日，***公司中标青海省公安厅警史馆设计施工监理项目。中标后，****、***公司就该项目施工达成口头协议。2019年11月1日，***公司向****支付案涉项目工程款共计1,147,300元。工程竣工后，青海省公安厅向***公司结算工程价款1,885,942.92元。现****认为，***公司应当向其支付剩余工程款738,642.92元。 一审法院认为，***公司庭后认可案涉项目全部施工实际由****完成，故****、***公司就案涉项目施工形成转包关系。因****、***公司未对案涉项目进行书面结算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，***公司应当对其抗辩所称其已支付的1,147,300元为双方最终结算款的主张承担举证责任，***公司对此并未提交证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果。案涉项目实际由****施工，****主张以青海省公安厅对***公司的最终结算价1,885,942.92元为依据计算双方间工程款的主张成立，予以支持。另****在庭审中认可双方之间约定的挂靠费为10％，故该笔费用应以1,885,942.92元为基数，按照10％计算，从***公司向其支付的款项中予以扣除。***公司庭后提交的成本支出统计表、单位工程预算价汇总表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中***公司认可并愿意承担中标服务费16,500元，故该笔费用也应当从***公司向其支付的款项中予以扣除。***公司提交的成本支出统计表为其单方出具且并无其他证据予以证实，故对其抗辩所持其成本支出有设计费、规费的主张不予支持。对***公司主张扣除的税金，****虽不认可，但***公司提交的单位工程预算价汇总表为其与青海省公安厅签订的合同内容，该汇总表中记载税金为172,713.74元，故可以推定工程竣工后，该笔款项实际发生，****作为实际施工及收取工程款的主体，应当缴纳该税金，故该笔税金应当在***公司向****支付的款项中扣除。根据上述****认可的已支付款项及****认可应扣除费用及一审法院认定应扣除费用，***公司应当向****支付的剩余工程款计算为：1,885,942.92元-1,147,300元-1885942.92×10％-16,500元（招标服务费）-172,713.74元=360,834.89元。 关于****主张的逾期支付的利息。因****、***公司未形成书面结算依据，未约定支付工程款的时间，且自工程竣工后至****起诉，近三年之久，****并未提交证据证明其在三年中向***公司主****，故****对自身损失负有责任，对其要求***公司支付逾期支付利息的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、***公司于判决生效后十日内向****支付剩余工程款360,834.89元；二、驳回****的其他诉讼请求。案件受理费5999元，由****负担3359元，由***公司负担2640元。 本院二审期间，***公司对一审认定的已付工程款114万元有异议，认为还存在向其他案外人支付工程款的情况，并提交调取证据申请书，申请调取****及案外人****、***、***四人自2019年5月5日至2020年5月5日期间相应银行账户的银行流水。本院经审查认为，****、***、***三人并非本案当事人，亦未提交证据证明以上三人与本案有关，***公司申请调取案外人的银行流水没有法律依据，不予准许；****自愿提交了***公司指定银行账户及期间的银行流水，经***公司查阅后，其不作为证据提交。因此，关于***公司的异议，其并未提交证据予以证实，不予采纳。****对一审认定的事实无异议。 ****围绕其上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证： 证据一：00375202号增值税普通发票拍照打印件；证据二：00375203号增值税普通发票拍照打印件。证明***公司在案涉项目出具的发票，税率为3％，税额为45,020.37元。证据三：（2023）青0102民初303号案件微信群聊天记录；证据四：《税收完税证明》复印件。证明***公司并未如实***，其提交的证据四误导了一审法院。 ***公司质证认为，对四组证据真实性均认可，对证明方向有异议。证据一、二是其公司给青海省公安厅开具的真实发票，但***公司在2019年的10月至12月期间累计交税是29万元，29万元是按照税务机关核定的纳税主体税额；税金17万元的来源是***公司在案涉工程投标当时向青海省公安厅的投标报价中明确列明的税金，不是***公司单方制作，税金包含在***公司给青海省公安厅的投标报价的工程款范围内；案涉工程17万的税金是***公司与青海省公安厅约定的税金，无论实际缴纳的税金是多少，青海省公安厅没有要求将投标报价中多余的税金退回。并且税金也是由***公司实际缴纳，合同约定的是17万元税金，不应当包含在付给****的工程款当中，应当由***公司收取。本院经审查认为，***公司对****提交的以上证据的真实性认可，发票所载税额应为实际纳税额，对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性予以确认，为本案的有效证据，但****将其中一张发票所载税额29126.21元错误***为19216.21元，予以纠正。对证据三、证据四的证明方向不予采信，当事人依据证据作出对其有利的***是其基本权利。 经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 另查明，***公司与****均自认在案涉项目上双方为挂靠关系。 再查明，***公司与青海省公安厅结算时，为小规模纳税人，为案涉项目向青海省公安厅出具二张增值税普通发票，金额分别为1,000,000元和885,942.92元，税率为3％，税额分别为29,126.21元和25,804.16元，合计税额54930.37元。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1．案涉工程款的应付、已付数额应当如何确定；2．案涉工程款挂靠费10％是否在应付工程款中扣除，是否包括税金、招标服务费、规费、设计费等费用；3．增值税税金金额应当如何认定；4．****主张应付未付的工程款资金占用利息是否应当支持。 关于案涉工程款的应付、已付数额应当如何确定的问题。本院认为，双方均认可在案涉项目上为挂靠关系，如果发包人已将应付工程款按约定支付给被挂靠人，而被挂靠人对已收取的工程款拖欠支付给挂靠人的，则由被挂靠人承担责任。本案中，***公司为被挂靠人，****为实际施工人和挂靠人，案涉工程竣工验收后，实际结算方为***公司与青海省公安厅，发包人青海省公安厅已按约定向***公司支付了1,885,942.92元工程款。虽****与***公司未书面结算，但***公司已向****支付1,147,300元工程款，双方亦未有其他债权债务关系，***公司并未就已付工程款是最终结算数额或应付工程款数额提交证据予以证实，应当承担举证不利的后果。故一审法院以***公司与青海省公安厅最终结算数额确定应付工程款数额并无不当，应予以维持。同时，***公司诉称其公司员工向****支付过工程款，但未提交证据予以证实，一审法院认定已付工程款为1,147,300元并无不当，亦应维持。因此，关于***公司上诉主张欠付工程款数额错误，并未提交证据证实，对其主张不予支持。 关于案涉工程款挂靠费10％是否在应付工程款中扣除，是否包括税金、招标服务费、规费、设计费等费用的问题。本院认为，本案中，***公司是具有相应资质的企业，可以承揽案涉工程项目，并且在案涉工程项目发标时，进行了招投标，并承揽了案涉工程项目。挂靠费为双方口头约定，遵循诚实信用原则，一审法院依据双方口头约定10％的挂靠费在应付工程款中扣除亦无不当。****上诉主张挂靠***应包含税金、招标服务费等费用并未提交有效证据予以证实是双方协商一致的约定，挂靠费收取标准及包含内容并无行业参考依据，****在案涉工程项目实施中并未向***公司出具成本发票，而税金为企业依法缴纳的必要费用，招标服务费为***公司实际支出的费用，故对****的此节上诉理由不予支持。***公司上诉主张应在应付工程款中另外扣除设计费，但并未提交相应的证据予以证实是其支出，故对***公司此节上诉主张亦不予支持。***公司上诉主张应在应付工程款中另外扣除规费和人工管理费用。其主张人工管理费用包括项目经理及技术负责人工资。本院认为，首先，***公司并未提交证据证实规费的具体构成。其次，住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2013】44号）规定规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费、其他规费四个部分。其中社会保险费包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费。其主张的规***的社会保险费和住房公积金及人工管理费用均与人力管理成本有关。其认可在项目实施中并未实际参与。故对***公司的此节主张亦不予支持。 关于增值税税金金额应当如何认定的问题。本院认为，虽***公司与青海省公安厅签订的合同中对增值税税额有明确约定，但实际出具发票时，***公司为小规模纳税人，其只能开具3％的增值税发票，应以实际出具发票所载税金认定案涉项目的增值税税额。一审法院在****未提交有效证据证实实际发生税额的情况下，按合同约定及***公司提交的税务机关核定的完税证明推定案涉项目增值税税额并无不当。但因****二审期间，提交了新的证据，证实了其主张，***公司实际缴纳的增值税税额为54930.37元。二审中出现了新的事实，本院对***公司应当向****支付的剩余工程款调整为：1,885,942.92元-1,147,300元-1885942.92×10％-16,500元（招标服务费）-54930.37元（税金）=478618.26元。 关于****主张应付未付的工程款***支付利息是否应当支持的问题。本院认为，****与***公司为挂靠关系，虽双方为口头约定且无逾期支付利息约定，但考虑到案涉工程已竣工验收，***公司逾期支付工程款的行为客观上对****造成了资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。一审法院以近三年未主张工程款为由未支持****的***支付利息诉讼请求，无法律依据，应予以纠正。****虽主张时间点在案涉工程结算后近三年，但未超过诉讼时效，符合法律规定，应予以支持。关于***支付利息的起算点及利率标准。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，逾期利息损失的实际起算时间应当按照工程款应付时间来确定。本案中，***公司已全额收到青海省公安厅支付的工程款，并于2019年11月1日向****支付工程款1,147,300元，未支付剩余工程款，由此确定工程款应付时间为2019年11月1日。2019年11月同期银行贷款市场报价利率一年期LPR为4.2％，而****主张的利息计算标准为年利率3.7％，未超过法律规定的利息计算标准，故***支付利息应以未付剩余工程款478618.26元为基数，自2019年11月1日至2022年10月31日止，按照年利率3.7％计算，即：478618.26（元）×3.7％÷365（天）×1095（天）=53126.63元。并应支付自2022年11月1日起至实际清偿之日止的***支付利息。 综上所述，****的上诉请求部分成立，应予以支持；***公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2023）青0102民初303号民事判决； 二、青海***建设集团有限公司于本判决生效后十日内向****支付剩余工程款478618.26元，***支付利息53126.63元，两项合计531744.89元，并支付自2022年11月1日起至实际清偿之日止，以478618.26元为基数按照年利率3.7％计算的***支付利息； 三、驳回青海***建设集团有限公司的上诉请求； 四、驳回****的其他上诉请求。 一审案件受理费5999元，由****负担2109元，由青海***建设集团有限公司负担3890元；二审案件受理费11,998元，由****负担4218元，由青海***建设集团有限公司负担7780元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年八月三十一日 法官助理*** 书记员***