某某、正平建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终1302号 上诉人（原审原告）：**，男，1978年5月23日出生，汉族，无固定职业，住青海省西宁市城北区。 委托诉讼代理人：**祥，男，1952年11月8日出生，汉族，住陕西省绥德县（系**之父）。 委托诉讼代理人：***，青海松海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正平建设集团有限公司，住所青海省西宁市八一东路11号行政办公楼3楼307室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西树信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海树信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西宁市湟中区交通运输局，住所青海省西宁市湟中区鲁沙尔镇和平路429号。 法定代表人：莫彧功，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，西宁市湟中区公路工程质量监督站站长。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正平路桥建设股份有限公司，住所青海省西宁市城西区长江路128号创新大厦14楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西树信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海树信律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人正平建设集团有限公司（以下简称正平集团公司）、西宁市湟中区交通运输局（以下简称湟中交通局）、正平路桥建设股份有限公司（以下简称正平路桥公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省西宁市湟中区人民法院（2022）青0122民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月22日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．一审判决并依法改判支持**的全部诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一审、二审案件受理费由正平路桥公司、正平集团公司、湟中交通局承担。事实与理由：1．一审法院基本事实认识不清，本案忽视实际施工人的存在与认定，应当依法将本案发回重审。一审中**均向法院提交了青海昱荣建筑劳务工程有限公司、榆林万达交通工程有限公司青海分公司，循化县盛达建筑劳务有限公司、西宁市城东区畅达交通设备厂等各个公司出具的情况说明，情况说明中均提到“各个公司均是按照**的要求与金运公司签订的施工分包合同，之所以签订施工分包合同旨在便于账目往来，开具发票，而并未进行任何施工行为，所有施工行为均为**、**祥进行实际施工”，显然本案中**是本案的实际施工人员；2．本案中金运公司均是与**祥进行联系，而湟中交通局也均是与**祥进行联系，金运公司与湟中交通局没有任何对接，同时金运公司与湟中交通局均向**祥出具了认可其作为本案项目负责人的证明，而金运公司与**祥之间不存在劳动合同，金运公司也没有向**祥支付任何的工资，在这样的前提下，由**祥父子全权负责案涉项目，显然**祥与**为本案实际施工人，故而一审法院认定工程转包关系而未对本案实际施工人的情况进行认定存在基本事实不清。正平集团公司作为正平路桥公司100％控股的分公司必然存在一些项目人员上的共用，故正平路桥公司案涉工程项目人与**代理律师之间的谈话录音足以说明涉案工程存在实际施工人，且为挂靠形式，挂靠费为案涉项目2％的实际情况；3．一审法院程序违法，未将**祥作为必要共同诉讼参与人，其应当是适格原告，且一审对**祥的身份问题未进入实体审理；4．**二审提交的证据能够证明**和**祥是案涉工程的实际施工人。综上，请求二审法院法律相关规定依法将本案发回重审，或者查清事实后改判并支持**的全部诉讼请求。 正平集团公司辩称，1．**未提供任何证据证明正平集团公司欠付青海禾达建筑工程有限公司工程款，一审判决驳回其诉讼请求正确；2．**并非案涉工程实际施工人，其以实际施工人名义主张权利主体不适格；3．针对**提出的程序违法的问题，本案系**提起诉讼，**主张**祥是原告应当由**祥提起诉讼，而非由法院来进行追加，根据民事诉讼不告不理的原则，一审法院没有将**祥列为原告完全符合法定程序；4．******祥和正平建设集团存在挂靠关系，所以他是实际施工人，根据最高人民法院民一庭对建设工程实际施工人的指导意见的规定，挂靠关系项下不存在实际施工人的认定问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 正平路桥公司的答辩意见与正平集团公司意见一致。 湟中交通局辩称其与**不存在任何合同关系，也不存在任何法律关系。案涉工程是湟中交通局经过公开招投标与金运公司订立了建设施工合同，至于金运公司向湟中交通局出具的委托函，是委托**祥负责管理该案涉工程，至于**祥与**等与金运公司的内部关系湟中交通局不清楚。作为发包人来说，其与**不具有任何合同与法律关系，因此湟中交通局不应该是本案的适格被告。至于**主**中交通局在欠付工程款范围内承担连带给付责任，在法庭查明事实与真相的情况下，湟中交通局愿意依法承担法律要求承担的责任，同时如果湟中交通局对**承担了给付责任，那么金运公司对湟中交通局的全部债权债务也应当同时予以消灭。 **向一审法院起诉请求：1．判令正平路桥公司向**支付工程结算款852003.16元、保证金1037637.69元；2．正平路桥公司向**支付占用资金期间的利息损失128739.66元（以1889640.85元为基数，以同期银行贷款利率为计息标准，自2020年10月1日起暂计算至2022年7月7日止，以实际履行期限为准），以上两项合计2018380.51元；3．湟中交通局、正平集团公司对上述款项在未付清工程款范围内承担连带责任；4．案件受理费由正平集团公司、正平路桥公司、湟中交通局承担。 一审法院认定事实：1.2013年12月12日湟中交通局作为发包方与承包方金运公司签订了《湟中县甘河滩镇至上新庄镇上峡村公路工程施工合同》，合同约定：（1）第A标段由K0＋000-K21＋807，长约21.807km，公路等级为三级，沥青砼路面，主要建设内容为路基、路面、防排水、桥涵、安全设施及预埋管线工程；……（4）签约合同价为3234万元。2017年9月20日、2018年8月20日双方再次签订两份《施工补充合同协议书》；2.2016年1月15日，金运公司向湟中县交通局出具委托函，载明：“由金运公司中标施工的湟中县甘河滩镇至上新庄镇上峡门村公路，我公司现委托公司员工**祥（身份证号XXX）代表我公司全权负责办理与本合同工程有关的施工、计量、转账等相关事宜。计量转款须由贵局转入我公司指定的专用账户：建行西宁城北支行63001503637050206535”；3.2017年9月15日，金运公司作为甲方与乙方即禾达公司（**）签订了《工程施工劳务合同》，金运公司将承建的位于湟中县甘河滩镇至上新庄镇上峡门村公路工程项目（本工程于2014年3月开工）中该标段的路面工程项目承包给禾达公司。合同对工程概况、施工内容、双方的权利义务、质量标准、违约责任、质保金退还时间等进行了约定。2017年9月28日至2019年1月7日金运公司向禾达公司支付工程款3573395元。另查明，**系禾达公司唯一股东（持股比例为100％），且为该公司法定代表人，该公司于2020年11月20日注销；4．金运公司将案涉工程除分包给禾达公司外，还分包给了青海昱荣建筑劳务工程有限公司、榆林市万达交通工程有限公司青海分公司、循化县盛达建筑劳务有限公司、西宁市城东区畅达交通设施厂，且支付了工程款和材料款；5.2019年8月19日，正平路桥公司关于全资子公司吸收合并的公告中载明：“正平建设工程有限公司吸收合并了金运公司，正平建设工程有限公司更名为正平集团公司，金运公司的债权债务等均由正平集团公司**”。2019年11月8日金运公司依法注销；6．案涉工程于2020年9月30日竣工验收；7.2021年11月24日，湟中交通局向正平集团公司出具《湟中县甘河滩镇至上新庄镇上峡门村公路剩余工程款证明》，载明：“……根据金运公司出具的委托书，该项目由贵公司员工**祥负责项目的施工、计量及工程结算等事项。工程款的结算情况：该项目的中标合同价为3234万元，工程完工后因部分路段与省道S102线大通至湟中至平安公路重叠，合同内未实施资金176.3337万元，但项目实施期间因建设需求签订补充合同2份，合同价为278.5342万元，最终该项目完成合同价款施工单位主报价款18期（含工程变更），工程款为3336.2005万元。财务实际拨付资金为3142.744539万元，尚有工程质量保证金103.763769万元，工程结算款85.200316万元，计188.964085万元，未支付的主要原因是因省交通运输厅补助资金尚未到位……”。现**以该“证明”起诉要求正平路桥公司、正平集团公司、湟中交通局支付工程款及质保金。 一审法院认为，关于**的主体资格是否适格。公司注销后，其法人主体资格丧失，但从权利义务对等原则以及民事权利**原则考虑，对于公司注销后尚未实现的债权，不因公司主体的消灭而消灭，故公司的权利应由其股东享有。本案中，禾达公司与金运公司签订了《工程施工劳务合同》，**为禾达公司持股比例为100％的股东，在禾达公司依法注销后，其权利应当由股东享有，**作为禾达公司唯一股东主张其权利，于法有据。故在本案中**系适格的主体。 **要求正平路桥公司、正平集团公司、湟中交通局支付工程款852003.16元、保证金1037637.69元的诉讼请求，向一审法院提交了由湟中交通局出具给正平集团公司的《湟中县甘河滩镇至上新庄镇上峡门村公路剩余工程款证明》，经正平路桥公司、正平集团公司质证，对真实性予以认可，但对证明方向不予认可，认为该证据不能证明**与案涉工程具有关联性及正平路桥公司欠付工程款的事实。该证据内容反映的是湟中交通局欠付正平集团公司工程款的事实，但湟中交通局欠付正平集团公司的款项不能等同于正平集团公司也欠付与其建立承包关系的其他相对方的工程款。一审法院经审查认为，该证据仅能证明湟中交通局欠付正平集团公司工程款及保证金的金额，并不能证明正平集团公司欠付**工程款及保证金的金额。审理中，双方均认可双方尚未进行结算，且**提交的其他证据即《工程施工劳务合同》、工程竣工验收鉴定书、情况说明、微信聊天记录、录音亦不能佐证证明**所主张的事实存在。根据谁主张谁举证的诉讼原则，没有证据或其证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故**要求正平集团公司给付工程款及保证金的请求，缺乏证据支撑，不予支持。遂判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费22948元，减半收取11474元由**负担。 本院二审中，正平路桥公司、正平集团公司、湟中交通局未提交证据；**提交证据1．转账记录，拟证明在该转账记录中**祥和**在施工过程中以实际施工人的身份收到了榆林万达公司转账支付的工程款4582150元，畅达公司支付的工程款4031837元，禾达公司支付的工程款1871000元，昱荣公司支付的工程款4031837元，金运公司向**祥银行账户支付退税税款30000元；证据2．转账记录，拟证明**在施工过程中以实际施工人身份负责项目实施，产生商砼款、沥青款、水泥款、砖款、机械使用费、人工工资等垫资花费共计14288800元，上述款项都是以**和**祥个人的账户支付；证据3．单据，拟证明**在实际负责本案案涉工程项目的过程中购买商砼、沥青、水泥、砖、涂料，支付部分人工费、项目部的租赁、电费的缴纳、工地罚款的支付等事实行为，足以证实**为该项目实际施工人。 湟中交通局质证认为，对证据1的真实性认可，证明方向不认可，**祥收到的湟中交通局30000元不能证明是湟中交通局给他拨付的工程款，该30000元是从**祥个人账户转入了***的账户，对其他的转账我们是认可的，但对于往来原因不清楚，只能证明他们与上述公司存在经济往来；对证据2、3的真实性无法核实，**仅提供了一部分案涉工程建筑材料的出库单及对外付款的一些银行转账记录，该转账记录和出库单的关联性也无法核实。 正平路桥公司、正平集团公司质证认为，对证据1的真实性认可，对关联性和证明方向均不予认可，该组证据中的银行流水并不能证明系发生于案涉工程，且上述公司与**、**祥之间存在何种关系与正平集团公司、正平路桥公司无关，**并未提供相应金额是如何产生的其他的证据；对证据2、3的真实性均不予认可，因为绝大部分单据都是手写的，没有相应的合同印证，对真实性无法核实，部分混凝土送货单上写的是“今达路桥”，与本案无关。且**二审提交的所有证据都不能作为新证据来认定，上述证据并非一审判决之后产生，也并非在一审判决之前不能收集到的证据，本案一审庭审至一审判决作出中间有两个月**都未提交相关证据，所以不应对其在二审中提交的证据予以认定。 本院认为，**提交上述证据拟证明其作为实际施工人为案涉工程购买材料、租赁机械设备及场地、支付人工工资等垫付款项，但上述证据中的出库单、送货单、收据、转账凭证等均无法证明与案涉工程的关联性，且其未提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、工程量确认单等，以证明其进行施工、并与业主方、正平集团公司独立进行工程结算等事实，无法认定其系实际施工人，故对证据的证明效力不予认定。 正平路桥公司、正平集团公司、湟中交通局对一审法院查明的基本事实经过均无异议，**认为一审法院对**祥的身份问题及金运公司将案涉工程分包给除禾达公司以外的其他公司的事实认定错误，对其他事实无异议，对各方均无异议的事实本院予以确认。 本院认为，本案所涉的工程是由湟中交通局作为发包方，青海金运交通工程有限责任公司（后由正平集团公司吸收合并）作为承包方，双方签订了《湟中县甘河滩镇至上新庄镇上峡门村公路工程施工合同》，由正平集团公司承建湟中县甘河滩镇至上新庄镇上峡门村公路工程项目。**要求正平集团公司支付工程款852003.16元、保证金1037637.69元的依据是湟中交通局出具给正平集团公司的《湟中县甘河滩镇至上新庄镇上峡门村公路剩余工程款证明》，认为正平集团公司与禾达公司签订了《工程施工劳务合同》，将承建的位于湟中县甘河滩镇至上新庄镇上峡门村公路工程项目转包给禾达公司，**是禾达公司的法定代表人，是实际施工人，正平集团公司应当向**支付剩余工程款及保证金。一审中正平集团公司认为案涉工程与青海禾达建筑工程有限公司、循化县盛达建筑劳务有限公司、青海昱荣建筑劳务工程有限公司、榆林市万达交通工程有限公司青海分公司、西宁市城东区畅达交通设施厂、西宁兴辉劳务有限公司、西宁市城中区责诺广告制作部、西宁市城东区悦昕交通设施经销部8家单位建立了施工合同关系，并提交了与青海禾达建筑工程有限公司、青海昱荣建筑劳务工程有限公司签订的《工程施工劳务合同》、中期价款预计量表及银行转账凭证，证明与上述承包方对工程进行计量后支付了工程款，不认可案涉工程全部由**完成，**对正平集团公司提交的证据不持异议，认可正平集团公司的转款行为，但认为青海昱荣建筑劳务工程有限公司、榆林市万达交通工程有限公司青海分公司、西宁市城东区畅达交通设施厂、西宁兴辉劳务有限公司、西宁市城中区责诺广告制作部是禾达公司的材料供应和劳务班组，正平集团公司的转款是代付，应转给禾达公司，并提交了西宁市城东区悦昕交通设施有限公司、西宁市城东区畅达交通设施厂、榆林市万达交通工程有限公司青海分公司出具的情况说明。二审中，**又提交了其为案涉工程购买材料、租赁机械设备及场地、支付人工工资等垫付款项的相关凭证，主张其为案涉工程的实际施工人，正平集团公司对上述证据不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。**虽提交了案涉工程购买材料、租赁机械设备及场地、支付人工工资等垫付款项的相关证据，但上述证据中的出库单、送货单、收据、转账凭证等均无法证明与案涉工程的关联性，且未提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、工程量确认单等，以证明其进行施工，并与业主方、正平集团公司独立进行工程结算等事实，无法认定其系实际施工人。关于**上诉称其父**祥也是案涉工程的实际施工人的问题。根据查明的事实，正平集团公司给发包方出具的委托函载明的内容，**祥是正平集团公司的员工，代表正平集团公司全权负责办理本合同工程有关的施工、计量、转账等相关事宜，并不能证明正平集团公司将案涉工程转包给**祥，无法认定**祥系实际施工人。案涉工程已竣工验收，**与正平集团公司均认可双方尚未进行结算，故湟中交通局出具给正平集团公司的《湟中县甘河滩镇至上新庄镇上峡门村公路剩余工程款证明》，仅能证明湟中交通局欠付正平集团公司工程款及保证金的金额，并不能证明正平集团公司欠付**工程款及保证金的金额。**要求正平集团公司支付工程款852003.16元、保证金1037637.69元的诉讼请求没有事实和法律依据。**应按照与正平集团公司签订的《工程施工劳务合同》约定的工程承包单价表以及其完成的工程量，双方最终对工程价款进行结算，才能确定正平集团公司是否欠付工程款及保证金。 综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22948元，由**负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　** 二〇二三年六月十九日 法官助理　** 书 记 员　** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。