***、***等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新2301民初2110号 原告：***，男，1974年1月6日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：刘珊，昌吉市三公法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1981年5月5日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被告：**建设有限公司，住所地太原市小店区邬城西路223号5幢101室。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山西三晋律师事务所律师。 原告***与被告***、**建设有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2023年3月13日立案受理后，依法适用普通程序于2023年4月25日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告***，被告**建设有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．依法判令二被告共同给付桩机施工费88，200元；2．依法判令二被告支付违约金17，640元（88，200元×20％）。事实与理由：2022年5月，原告与被告***口头达成《桩机施工协议》一份，被告***使用原告桩机一台，被告***用于五彩湾国泰新华工地项目，该工地属被告**建设有限公司承建。2022年5月7日，经双方核算，被告***共计拖欠原告桩机施工费193，200元，双方约定该款于2022年10月1日归还。被告**建设有限公司承诺向原告支付桩机施工费，如逾期归还每天按照欠款金额1％支付违约金。截至目前，二被告尚拖欠88，200元。原告多次向二被告催款无果。现提起诉讼，请求法院支持原告全部诉讼请求。 被告***辩称，***与原告签订《桩机施工协议》向原告出具欠条，工程量是13，800米，单价是13元，总共价格就是给原告出具的欠条上载明的179，400元，陆续向原告微信转账80，000元。2022年12月，付工人工资每人5，000元，共计105，000元。尚欠付原告74，400元。协议书是和**建设有限公司签订的，**建设有限公司目前只给付***45％的款项，还有55％工程款共40余万元没有结算。从2022年11月至今**建设有限公司没有再给***支付工程款，所以***没有能力支付违约金。如果要支付就应由**建设有限公司支付，因为是**建设有限公司欠付***的款项，造成***无法给原告支付款项，并且***也一直在陆续向原告付钱。 被告**建设有限公司辩称，第一，**建设有限公司与原告间没有合同关系，**建设有限公司作为该项目的总承包方将工程分包给新疆鼎拓建设工程有限公司进行专项分包，被告**建设有限公司主体不适格，请求依法驳回原告对**建设有限公司的诉讼；第二，***计算的欠款数额适当，本案不应有违约金的赔付。 当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。原告提交欠条一张，被告提交付款截图三张、***提供的人员信息一张、转账明细一张，**建设有限公司和新疆国泰新华五彩湾矿业有限公司签订的工程施工合同一份，经质证，各方当事人对上述证据均无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。对双方存在争议的证据和事实，本院认定如下： 第一组证据：原告提交录音及根据录音整理的书面材料一份，拟证实所打欠条外还有13，800元的差价未付，总桩基款是193，200元，欠条上只有179，400元，其中有13，800元的差价事实存在，是由被告***承诺要向原告一并支付的。经质证，二被告对该组证据真实性认可，证明的问题不认可。因录音当中，双方并未一致同意将争议的13，800元计入欠付款当中，故本院对该组证据的真实性予以确认，拟证实的问题不予确认。 第二组证据：保全费发票一张，拟证实被告应支付本案保全费1，050元。二被告对该组证据真实性无异议，认为该笔费用不应由二被告承担。因保全费系原告因本案保全必然支出的合理费用，本院对该组证据予以确认。 第三组证据：被告**建设有限公司提交**建设有限公司与新疆鼎拓电力工程有限公司签订的岩土施工合同一份；拟证实**建设有限公司将桩基部分分包给了新疆鼎土建筑工程有限公司，当时新疆鼎土建筑工程有限公司的委托代理人***在该合同中签字并按捺手印，**建设有限公司和原告之间不存在任何合同关系，所以被告**建设有限公司主体资格不适格。经质证，原告认为该合同已无效，被告***对该祖证据认可。因该组证据与本案不具有关联性，本院对该组证据不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告是与被告***就案涉桩机施工达成口头协议，经双方协商后被告***于2022年5月7日向原告***出具欠条一张，载明：今欠***在五彩湾国泰新华桩机施工费179，400元，该欠款定于2022年10月1日前全部归还，如有违约，每天按欠款金额1％支付违约金，如发生争议，由债权人所在地人民法院管辖。截至2022年12月，被告***已经向原告支付上述施工费105，000元，尚欠74，400元至今未支付。原告因本案支出保全申请费1，050元。 本院认为，本案争议焦点是：第一，被告**建设有限公司与原告之间是否存在合同关系，在本案中是否应当承担相应民事责任；第二，原告主张的欠款数额如何确认。第三，原告主张的违约金数额如何认定。本案中，被告向原告出具的欠条系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。因被告**建设有限公司与原告之间并未因案涉桩机施工签订相应书面合同，也未达成口头协议，原告是与被告***就案涉桩机施工达成口头协议并由***向原告出具金额为179，400元的欠付施工费的欠条，至今尚欠原告74，400元未支付。故，被告**建设有限公司与原告之间不存在合同关系，在本案中不应承担相应民事责任，应当由被告***向原告支付欠付的施工费74，400元。 关于原告主张的违约金认定的问题。因被告***未按照欠条约定的时间向原告支付施工费，该行为构成违约，应当承担相应的违约责任。因双方约定：如有违约，每天按欠款金额1％支付违约金。被告认为不应当支付违约金，经本院审查，该违约金约定过高，应当予以调整，本院对原告主张的违约金按照1，023.78元（74，400元×3.65％∕年×1.3倍×0.29年（2023年1月1日至2023年4月25日））予以支持，由被告***向原告支付。 关于原告主张的保全申请费1，050元，系原告因本案必然支出的合理费用，本院予以支持，应当由被告***向原告支付。 综合上述，原告的部分诉讼请求成立，本院对原告成立的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，第五百八十三条，第六百四十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款之规定，判决如下： 一、被告***于本案生效之日起十五日内向原告***支付桩机施工费74，400元； 二、被告***于本案生效之日起十五日内向原告***支付违约金1，023.78元； 三、被告***于本案生效之日起十五日内向原告***支付保全申请费1，050元； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费2，417元，由被告***负担1，712元，原告***负担705元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　**建 二〇二三年七月十日 书记员　　***