***、***齐城市信息基础设施建设投资管理有限公司等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区***齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新01民终2990号 上诉人（原审原告）：***，女，1983年3月24日出生，住新疆维吾尔自治区***齐市天山区。 委托诉讼代理人：***，新疆越腾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***齐城市信息基础设施建设投资管理有限公司（原名***齐鑫汇隆投资有限公司），住所地新疆维吾尔自治区***齐市高新区（新市区）高新街258号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（***齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（***齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆**新方建设有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区***齐市天山区光明路121号建设广场B座16楼D户。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：腊正平，上海市锦天城（***齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中海外开发建设集团有限公司，住所地：重庆市云阳县双江镇滨江大道2918号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***师（***齐）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆**一景工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐市新市区北京中路916号植物园科普馆A座303室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 上诉人***、***齐城市信息基础设施建设投资管理有限公司（以下简称城市投资公司）因与被上诉人新疆**新方建设有限公司（以下简称**新方公司）、新疆**一景工程有限责任公司（以下简称**一景公司）、中海外开发建设集团有限公司（以下简称中海外公司）侵权责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***齐市水磨沟区人民法院（2021）新0105民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人城市投资公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**新方公司的委托诉讼代理人腊正平，中海外公司的委托诉讼代理人***，**一景公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销一审判决第一、三项，改判支持***一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费及送达费由城市投资公司、**新方公司承担。事实和理由：1．本案的事发地点系**新方公司施工路段，不特定行人能随意进出，未设置任何明显的警示标志，且未预留任何可供行人通行的安全通道，**新方公司应当承担全额的赔偿责任；2．城市投资公司作为包工部分包料的发包单位、管理单位，与施工单位侵害行为直接结合，发生同一损害后果，构成共同侵权，理应承担疏于监督、管理的连带责任；3．***不存在任何过错，已尽到必要的安全注意义务，不应当减轻城市投资公司、**新方公司的赔偿责任；4．***主张的营养费、健身卡损失、衣物损失属于直接损失，应当得到支持，精神抚慰金一审法院支持1，000元过低，请二审法院予以改判；5．**新方公司未上诉应视为认可一审查明的事实及判决。 城市投资公司辩称，不同意***的上诉请求，其应当自行承担全部责任。1．一审判决城市投资公司应承担连带责任，没有法律依据。城市投资公司系发包人，现场的安全管理由施工方负责，而非发包人；2．无论施工方是否应当承担责任，城市投资公司作为定作人都不应当承担过错责任；3．一审中***并没有充分举证其受伤的地点是在**新方公司施工的地点范围内，其受伤与施工没有因果关系；4．***明知其通行处的路段正在施工，应当绕行，然而***忽视危险，继续从该路段通行造成受伤，其自身存在重大过错，应当自行承担损失；5．**新方公司的施工地点已设置了安全设施，尽到了安全管理职责，不存在过错。 **新方公司辩称，请求驳回***全部诉讼请求。1．***的损害结果系其自陷风险所致，其应自行承担自陷风险的法律后果，我们之间不存在侵权法律关系；2．***受伤地点不是**新方公司的施工范围，损害结果与**新方公司施工行为无因果关系；3．**新方公司已尽到应有的施工安全警示等安全保障措施，无任何侵权之处，更无任何过错；4．***受伤发生之前，中海外开发公司已经进场施工，如果本案除***外还有责任承担主体，也不应是**新方公司。 中海外公司述称，***没有要求中海外公司承担责任，我们在***受伤的时候也没有进行施工，因此本案和我们无关。 **一景公司述称，我们意见和中海外公司一致，而且我们公司没有施工，也没有施工合同，我们公司和本案无关。 城市投资公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回***对城市投资公司的一审诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由***、**新方公司、**一景公司、中海外公司承担。事实和理由：1．一审判决认定事实错误。***受伤地点并不是施工地点范围，受伤结果与施工行为不具备因果关系，施工人**新方公司已经尽到了安全管理的职责，不存在过错，且***存在重大过错，应当自担损失。城市投资公司并不是涉案路段的施工方，而是发包人；2．一审判决法律适用错误。一审判决城市投资公司承担连带责任没有法律依据；3．发包人城市投资公司在定作、指示或者选任上不存在过错，施工人**新方公司是具备合法资质的施工企业。 ***辩称，1．一审关于我受伤的过程、地点以及经过，城市投资公司及**新方公司应当承担赔偿责任主体等基本事实认定清楚，适用法律正确；2．城市投资公司、**新方公司应当承担全部赔偿责任；3．***不存在任何过错，已经尽到安全注意的义务，不应该减轻城市投资公司、**新方公司的赔偿责任；4．城市投资公司应当承担连带责任，其作为道路的管理人，对施工人安全警示和安全防护工作缺陷或者瑕疵呈放任态度，没有尽到必要的管理义务。 **新方公司辩称，我公司同意城市投资公司关于事实部分的上诉理由，对于城市投资公司是否应当承担连带责任由法院审理。 中海外公司辩称，我公司在***受伤的时候没有进行施工，因此本案和我们无关。 **一景公司辩称，我公司没有施工，也没有施工合同，本案和我们公司无关。 ***向一审法院起诉请求：1．判令城市投资公司、**新方公司赔偿医药费2，518.3元、伤残赔偿金69，328元（34，664元×20年×10％=69，328元）、误工费24，400元、护理费13，675元（82，052元÷12个月×2个月=13，675元）、交通费507元、营养费1，000元、精神损害抚慰金5，000元、健身卡损失1，300元、衣物损失215元、伤残鉴定费800元。以上费用共计：118，743.3元；2．由城市投资公司、**新方公司、**一景公司、中海外公司承担本案的诉讼费、邮寄送达费等费用。案件审理过程中，***变更诉讼请求为：1．依法判令城市投资公司、**新方公司赔偿医药费3，114.3元、伤残赔偿金69，328元（34，664元×20年×10％=69，328元）、误工费24，400元、护理费13，675元（82，052元÷12个月×2个月=13，675元）、交通费507元、营养费1，000元、精神损害抚慰金5，000元、健身卡损失1，300元、衣物损失215元、伤残鉴定费800元。以上费用共计：118，743.3元；2．由城市投资公司、**新方公司、**一景公司、中海外公司承担本案的诉讼费、邮寄送达费等费用。一审法院认定事实：2019年5月31日上午9点50分左右，***步行至红山路路面施工路段时摔伤，遂前往新疆医科大学第六附属医院进行治疗，当日医院就诊记录显示，诊断：左内踝骨折。建议：下周五复查，全休两周、陪护一人。2019年6月7日，前往新疆医科大学第六附属医院复查，医院就诊记录显示，诊断：左内踝骨折。建议：全休两周、陪护一人。2019年6月24日，前往新疆医科大学第六附属医院复查，接诊记录及诊断证明显示，左内踝骨折石膏固定。建议：左内踝关节正侧位片；继续全休两周、陪护一人；定期复查。2019年7月8日，前往新疆医科大学第六附属医院复查，接诊记录及诊断证明显示，左内踝骨折石膏固定39天；全休两周；石膏固定；陪护一人。2019年7月19日，前往新疆医科大学第六附属医院复查、拆石膏，就诊记录及诊断证明显示：全休两周；定期复查；陪护一人。2019年9月1日，前往新疆医科大学第六附属医院复查，医生建议：全休两周；定期复查。2019年9月13日，前往新疆医科大学第六附属医院复查，接诊记录及诊断证明显示：左内踝骨折3月余，左内踝骨折已愈合。建议全休两周。2019年9月16日，新疆医科大学第六附属医院补一份诊断证明书，显示：全休两周（补2019年8月1日至8月31日）；定期复诊；加强功能锻炼。2019年9月20日，前往新疆医科大学第六附属医院复查，医生建议：全休两周；定期随访。2019年9月24日新疆医科大学第六附属医院补一份诊断证明书，显示：全休两周（2019年9月1日至2019年9月14日）；定期复诊；加强功能锻炼。2019年10月10日，前往新疆医科大学第六附属医院复查，医生建议：功能锻炼；门诊随访。在这期间，医生建议的全休时间自2019年6月1日至9月30日，即122天。其中医生建议需要陪护一人的期间为2019年6月1日至8月1日，即两个月。期间，在治疗及复查过程中产生医药费2，518.3元。2019年11月18日，***向新疆交通科学研究司法鉴定中心申请伤残等级鉴定。鉴定结果为：***左内踝骨折为10级伤残，因此产生伤残鉴定费800元。2021年4月26日***前往新疆医科大学第六附属医院复查，医院诊断为：左内踝骨折，处理意见处载明：患者于2019年5月31日左内踝骨折进行手法复位石膏固定治疗。2021年8月5日、2021年8月17日***在新疆医科大学第六附属医院复查，医院诊断分别为：“1．左踝创伤性关节炎；2．左踝关节韧带损伤”“左内踝陈旧性骨折；左踝关节创伤性关节炎”。在这两次复查过程中产生医药费596元，其中医保支付574元，***个人支付22元。另查，城市投资公司（甲方）与**新方公司（乙方）于2019年7月28日签订红山路（河滩路-新民路）弱电综合管道网工程委托建设合同，约定工程地点在红山路（河滩路-新民路），甲方是该工程投资建设方，拥有该弱电综合管网的所有权；乙方是该工程的总承包方，甲方将涉案工程以包工、部分包料的形式承包给乙方（PVC管、***、钢管由甲方负责提供。乙方负责完成本工程的协调、勘测、径路占用、道路开挖、管道安装、土石方、建井、路面恢复、敷设、测量、设置标识、特殊地段处理及建设人、手孔等按国家及行业的施工技术规范标准和施工图设计限定的管道工程施工的圈套工作），由乙方进行通信管道及附属设施建设，乙方未经甲方许可不得允许第三方搭建甲方所建管道。工程期限从2019年5月1日至2019年8月1日前。城市投资公司签订合同代理人系***。事故发生后，***在***齐网络问政平台咨询事故发生路段的施工方并提出安全施工的建议。2019年6月14日网络问政平台回复：“红山路靓化工程杆线入地工作由城市投资公司负责施工，事故发生后，我区城市管理局已责成施工方对施工现场进行整改。城市投资公司第一时间与当事人取得联系，去往医院探望并垫付医药费，表达了关心慰问，后续事宜城市投资公司将持续跟踪并协商解决。在后期施工过程中，将继续加强安全文明施工，搭设围挡及安全警戒线等，确保过往行人通行安全。”庭审中***陈述其向水磨沟区城管局了解事故发生期间在施工路段施工的单位，城管局回复“施工单位开挖之前会跟城管局报备，城市投资公司负责全市干线入地工程，他们公司自己招标，招施工单位给他们施工”，并提交相关微信聊天记录、通话记录。在此期间，城市投资公司派其公司工作人员***慰问并与***协商赔偿事宜，双方初步商谈后，***称向公司领导汇报离开***家。后期，双方未能对赔偿事宜达成一致。案件审理过程中，一审法院向水磨沟区城管局核实事故发生期间在该施工路段施工单位情况，一审法院核实的情况与***的陈述一致。后期，因***对***齐网络问政平台处理结果不满意，***齐网络问政平台于2019年9月14日回复：“我区城市管理局于事发后第一时间责成施工单位城市投资公司赴医院看望慰问伤者，双方就后续事宜初步达成协议。伤者养病期间发来一份赔偿明细，因城市投资公司部署我区中标单位，我区城市管理局本着属地管理的原则积极进行协调。但是城市投资公司施工负责人认为该赔偿明细存在不合理内容，故双方无法达成一致意见。建议伤者选择司法途径解决。”庭审中，中海外公司提交中标通知书、《水磨沟区2019年“靓化工程”街区整治项目工程施工合同》，该合同显示，中海外公司中标时间为2019年11月11日，合同签订时间为2019年12月2日，工程包括对温泉东路、***路、沿河路、红山路等4条道路进行沿线建筑外立面整治、广告牌匾整治、市政道路及附属设施提升等内容。 庭审中，***提交***齐广播电视台出具的证明，该证明载明：“***，女，汉族，该同志系***齐广播电视台在编干部，每月绩效工资为4，400元，因左脚踝骨折病假四个月（6月1日至9月30日）缺勤未发放绩效工资共计17，600元整，按照台绩效考核方案规定，年底精神文明奖、综合治理奖以及群众满意好班子等奖金根据干部实绩出勤率发放，因此该同志因骨折病假四个月受影响的奖金为6，000元。单位每月给在岗职工饭卡里打200元午餐费，规定病假缺勤人员不予发放。综上，***同志因脚骨折病假实际减少的工资收入为24，400元。”***在庭审中提交的A·**身合约收据显示，“***办理一卡通最晚有效期2019年2月23日至2021年2月21日，总金额1，888元。”***在庭审中提交的淘宝订单详情显示，其主张赔偿的裤子购买时间在2014年，价值为258元。在本案审理过程中，城市投资公司对***提交的伤残鉴定报告提出异议，并申请重新鉴定，经新疆美愿双鱼司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：***因摔伤致左内踝骨折遗留左踝关节创伤性关节炎评定为10级伤残。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”施工人未采取安全措施或设置明显标志或采取的措施、设置的标志没有达到预防损害发生的程度，因而造成他人损害的，施工人均应负赔偿责任。具体到本案，公共场所的地面施工引发的纠纷，应当由施工人承担侵权责任。而**新方公司作为施工人，其应当证明其已尽到设置明显标志和采取安全措施，其提供的证据不足以证实其已尽到设置明显标志和采取安全措施，故应当承担相应侵权责任。而***系成年人，其受伤路段是其上班经常经过的路线，其相当熟悉该路段的情况，故***自身也应当尽到相应的注意义务，但其在出行时未尽到谨慎注意义务，其自身也存在一定的过错，故其也应当承担相应责任。庭审中**新方公司辩称，施工路段已设置安全警示标志、***因穿高跟鞋从台阶跳下去才受伤，但其提交的证据不足以证明其陈述，故该抗辩意见不予采纳。故根据双方的过错程度，一审法院综合认定**新方公司承担60％的责任，***承担40％的责任；发生事故路段由城市投资公司以包工、部分包料的形式承包给**新方公司，城市投资公司作为发生事故路段的投资建设方和发包方，同时又是受益人，对施工方的安全生产负有监督管理的职责，故其应当承担连带赔偿责任。**新方公司在初次庭审中陈述，除其公司以外当时在施工路段施工的还有中海外公司和**一景公司，但中海外公司提交的中标通知书及靓化工程合同显示其在本案涉案路段施工时间在2019年11月至12月，但***受伤时间在2019年5月31日。***及城市投资公司均未提交其他证据证明事故发生时中海外公司、**一景公司在该施工路段施工。故城市投资公司的该抗辩意见不予采信。故***对中海外公司及**一景公司的诉讼请求不予支持。关于***的各项损失，法院计算如下：1．医疗费3，114.3元，有医院票据为证，予以支持。其中，574元的票据显示医保支付，**新方公司对此提出异议，认为该费用不属于***实际产生的损失，法院认为该574元系***社保卡中自由支配的费用，即属于***的资金，故**新方公司的抗辩不成立，该部分医疗费属于**新方公司应当承担的费用；2．关于伤残赔偿金及鉴定费，***按照2019年度城镇居民可支配收入34，664元计算69，328元（34，664元×20年×10％），***的主张符合法律规定，予以支持。***因鉴定支出鉴定费800元，有票据为证，予以支持；3．关于误工费，***提交其单位提供的收入减少的证明证实其因本次事故受伤实际减少的收入为24，400元，予以支持；4．关于护理费，***按照2019年度在岗职工年平均工资82，052元为标准计算13，675元（82，052元÷12个月×2个月），***的计算方式符合法律规定，予以支持；5．关于交通费507元，***因受伤就医产生交通费的事实是客观存在的，结合***在新疆医科大学第六附属医院就诊看病的次数，法院支持500元；6．关于营养费1，000元，医院医嘱未载明***需要加强营养，故***主张的该项费用，不予支持；7．关于精神抚慰金5，000元，精神损害赔偿金应结合受害人的受伤情况、伤残等级评定等因素综合认定，根据***的受伤及伤残情况，法院酌定支持1，000元；8．关于健身卡损失1，300元，缺乏法律依据，不予支持；9．关于衣物损失215元，***的淘宝订单显示***主张赔偿的裤子购买时间在2014年，价格为258元，事故发生时购买时间已达五年，故***的该项请求不予支持。综上，***因本次事故产生的损失为112，817.3元，由**新方公司承担60％，即67，690.38元，城市投资公司对上述款项承担连带赔偿责任，由***自行承担40％，即45，126.92元。一审法院判决：一、新疆**新方建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、伤残赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金合计67，690.38元；二、***齐鑫汇隆投资有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回***其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审认定事实除城市投资公司签订合同代理人系***外其余事实予以确认。 另查明，二审期间***齐鑫汇隆投资有限公司进行了公司名称变更，现名称为***齐城市信息基础设施建设投资管理有限公司。**新方公司安全生产许可证注明，**新方公司资质类别及登记为建筑工程施工总承包二级，市政公用工程施工总承包二级，防水防腐保温工程专业承包二级，建筑装修装饰工程专业承包二级。***系**新方公司工作人员，代表**新方公司与城市投资公司签订施工合同。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、本案**新方公司是否存在侵权行为，如果存在，***是否有过错，是否应减轻侵权方的责任；二、城市投资公司是否应当承担连带赔偿责任；三、***关于赔偿营养费、精神抚慰金、健身卡、衣物损失的上诉请求是否成立。 一、关于本案**新方公司是否存在侵权行为，如果存在，***是否有过错，是否应减轻侵权方的责任问题。 《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”施工单位作为管理者，在施工期间应对在该路段上通行的行人及车辆等设施承担相应的安全保障义务，包括设置明显的标志、采取安全措施等。施工人未尽到谨慎的管理义务，并导致损害发生的，施工人应当承担侵权责任。 本案中，***摔伤时，**新方公司正在涉案路段公共场所进行施工，**新方公司作为施工人，应当采取充分的安全保障措施并设置明显的警示标志，其应当证明其已尽到设置明显标志和采取安全措施，现其提供的证据不足以证实其已尽到设置明显标志和采取安全措施。**新方公司在公共场所施工，没有尽到足够的安全防范责任，这与***摔伤有直接的因果关系，**新方公司对此存在过错，应当对***因此受到的损害承担主要责任。***作为具有完全民事行为能力人，其受伤路段是其上班经常经过的路线，其相当熟悉该路段的情况，故***自身也应当尽到相应的注意义务，应当有在施工现场小心谨慎的意识，但其在出行时未尽到谨慎注意义务，其自身也存在一定的过错，故***应当承担次要责任。 关于责任比例问题。一审酌定**新方公司承担60％的责任，***自行承担40％的责任。本院认为，因**新方公司在公共场所施工未保留行人安全通道，是造成***受伤的主要原因，一审酌定的双方责任比例明显加重了***的责任，本院二审调整为**新方公司承担80％的责任，***自行承担20％的责任。 二、关于城市投资公司是否应当承担连带赔偿责任问题。 城市投资公司作为发包方于2019年7月28日与**新方公司签订红山路（河滩路-新民路）弱电综合管道网工程委托建设合同，将该工程发包给具有相应资质的**新方公司施工，在其选任过程中并无过错，***受伤时涉案工程实际已由**新方公司进行施工，故本案城市投资公司不应承担连带赔偿责任。 三、***关于赔偿营养费、精神抚慰金、健身卡、衣物损失的上诉请求是否成立。 经查一审对营养费、精神抚慰金、健身卡、衣物损失的认定符合法律规定。 综上所述，***的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。城市投资公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚、适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区***齐市水磨沟区人民法院（2021）新0105民初1397号民事判决第三项，即驳回***其他诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区***齐市水磨沟区人民法院（2021）新0105民初1397号民事判决第二项，即***齐城市信息基础设施建设投资管理有限公司对上述款项承担连带赔偿责任； 三、变更新疆维吾尔自治区***齐市水磨沟区人民法院（2021）新0105民初1397号民事判决第一项，即新疆**新方建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、伤残赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金合计67，690.38元为新疆**新方建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、伤残赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金合计90，253.84元； 四、驳回***对***齐城市信息基础设施建设投资管理有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，本案诉讼标的119，339.3元，确认给付标的90，253.84元，占诉讼标的的75.62％。案件受理费2，686.79元（***已预交），减半收取1，343.39元，由新疆**新方建设有限公司负担75.62％即1，015.87元，***负担327.52元。二审案件受理费1，091.22元（***已预交），由新疆**新方建设有限公司负担476.71元，由***负担614.51元。二审案件受理费1，492.26元（城市投资公司已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　于　翔 审判员　李　健 审判员　唐　楠 二〇二三年二月二十四日 书记员　***