重庆和顺建筑工程有限公司与某某*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝02民终2911号

上诉人（原审被告）：重庆和顺建筑工程有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道三合路125号139号门市。统一社会信用代码91500235072324653M。

法定代表人：刘胜利，执行董事。

委托诉讼代理人：管发东，重庆竞立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：向春梅，女，1977年1月23日出生，汉族，住重庆市铜梁县。

委托诉讼代理人：王新，重庆高山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1988年12月14日出生，汉族，住重庆市云阳县。

上诉人重庆和顺建筑工程有限公司因与被上诉人向春梅、**建设工程合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人重庆和顺建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判驳回向春梅的诉请。事实及理由：1、原判认定部分证据和事实有误，本案实质是向春梅借用上诉人之资质和实施串标行为骗取中标，上诉人并未参与，虚假的养老保险证明也并非上诉人制作；2、原判适用法律错误，中标无效的原因与上诉人无关，向春梅的损失应当由自己承担，司法鉴定意见书不能作为本案证据，。

被上诉人向春梅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人**答辩称，1、被上诉人通过王海燕找我借和顺的牌子，我与上诉人没有关系，只是中间介绍作用；2、处理养老院的招投标事，上诉人就给我出了委托手续。

向春梅向一审法院起诉请求：1、判令被告和顺建司立即退还原告履约保证金209000元；2、判令二被告赔偿因弄虚作假资质不符合要求导致作为废标处理给原告造成的损失：保险费6000元、招标代理费17643元、交易费2929元，可得利益241942.85元，合计268514.85元。

一审法院经审理查明：一、2017年8月28日，重庆市万州区建设工程招标投标办公室、重庆市万州区招标局发出《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》，载明：招标人重庆市万州区牌楼街道办事处；招标代理机构重庆市永新咨询有限公司；中标人重庆和顺建筑工程有限公司；工程名称重庆市万州区牌楼街道办事处敬老院迁建项目；项目经理徐玮；中标金额209.190922万元；项目机构：项目经理徐玮、技术负责人刘胜利、质检员芮江洪、安全员邬勋臣、施工员陈飞行、其他付怀冯馨、材料员温小容。

2017年8月29日，重庆市万州区牌楼街道办事处向被告和顺建司发出《重庆市建设工程中标通知书》。

2017年9月21日，重庆市万州区牌楼街道办事处与被告和顺建司就重庆市万州区牌楼街道办事处敬老院迁建项目签订《建设工程施工合同》。

2017年9月22日，向春梅以重庆市万州区牌楼街道办事处敬老院迁建项目的项目部负责人的名义与和顺建司签订《建设工程施工内部承包合同》，由和顺建司将上述工程转包向春梅（工程造价209.190922万元），向春梅自己优化组合人员、技术、设备和资金，被告自主经营、独立核算、自负盈亏，工程利润归向春梅享有，自主分配，向春梅向和顺建司按工程竣工结算总造价的2％交纳综合服务费…。

由于被告和顺建司涉嫌在参与案涉工程投标时弄虚作假，制作项目管理人员徐玮等7人的虚假养老保险证明，用于编制投标文件，并骗取中标，被有关部门立案查处。2017年12月6日，重庆市万州区城乡建设委员会作出万州建管罚字（2017）第100号《行政处罚决定书》，对被告和顺建司处以中标金额5％的罚款共计10459.55元。2017年12月11日重庆市万州区城乡建设委员会、重庆市万州区移民局作出万州建管[2017]123号《关于重庆和顺建筑工程有限公司万州区牌楼街道办事处敬老院迁建项目施工中标无效的通知》，被告依法宣布和顺建司在牌楼敬老院迁建项目的中标无效。2017年12月28日，万州区牌楼街道办事处将收取的履约保证金209000元全部退还了和顺建司。

二、2017年11月28日，重庆市万州区城乡建设委员会向被告和顺建司发出《限期接受调查通知书》，2017年11月9日、24日，被告和顺建司给**出具《授权委托书》，和顺建司委托**代表和顺建司配合重庆市城乡建设委员会调查案涉工程项目的相关事宜。

2017年11月14日，被告**在接受重庆市万州区城乡建设监察支队调查被告和顺建司涉嫌案涉工程投标中弄虚作假问题时陈述：“我的工作单位是重庆和顺建筑工程有限公司；我是和顺建司万州片区负责人；2017年7月我在重庆市万州区公共资源综合交易中心网站看到重庆市万州区牌楼街道办事处敬老院迁建项目挂网招标，我将这个信息汇报给公司，公司就将这个项目的施工招标交由我进行操作；投标文件是由我和梁金涛共同制作的；投标文件中项目管理机构组代表中的人员是我公司的资料库里面调取的；是公司法定代表人刘胜利授意我对投标文件中《重庆市社会保险参保证明（单位）－参保人员明细》进行PS的；是公司授权梁金涛云开标的。”

2017年11月13日，梁金涛在接受重庆市万州区城乡建设监察支队调查被告和顺建司涉嫌案涉工程中弄虚作假问题时陈述：“我的工作单位是重庆和顺建筑工程有限公司；和在和顺建司担任资料员；重庆市万州区牌楼街道办事处敬老院迁建项目投标代理人是我梁金涛；投标文件是我梁金涛制作的；我是2017年5月才来公司上班。”

2017年11月15日，刘胜利在接受重庆市万州区城乡建设监察支队调查被告和顺建司涉嫌案涉工程投标中弄虚作假问题时陈述：“我是重庆和顺建筑工程有限公司的分管项目副经理；我知道公司将我的工程师证拿去投标该项目，把我列为项目的技术负责人。”

2017年11月15日，温小蓉在接受重庆市万州区城乡建设监察支队调查被告和顺建司涉嫌案涉工程投标中弄虚作假问题时陈述：“我是重庆和顺建筑工程有限公司的材料员；我知道公司将我的材料员证拿去投标，把我列为项目的材料员。”

2017年8月15日，被告和顺建司向重庆市万州区公共资源综合交易中心递交案涉工程的投标文件，附有缴纳投标保证金40000元的凭证，以及委托梁金涛为代理人以被告和顺建司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改案涉工程项目施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。

2017年11月30日，重庆市万州区城乡建设委员会向被告和顺建司送达万州建管罚字（2017）第100号《行政处罚决定书》时，被告**签署的意见是：“我司放弃陈述申辩意见”。2017年12月6日，被告和顺建司缴纳了罚款10459.55元。

三、2017年3月，**聘用王海燕为资料员，从事招投标工程的相关工作，由**发放工资。因原告向春梅与王海燕相识，双方口头约定由王海燕帮忙联系借用相关建筑资质，由自己出资参与处于楼敬老院工程竞标。从2017年7月26日至2017年9月13日期间，向春梅按王海燕要求支付投标相关费用共计112800元；2017年7月26日支付40000元、7月28日支付22000元、8月15日支付16000元和30000元、9月13日支付1200元，以上为转账支付，合计109200元，另向春梅支付现金2800元。

王海燕在庭审作证时陈述：原告向春梅通过我找和顺建司合作外，还通过我找了其他公司，大概有10多家，找的这10多家是我跟向春梅私下谈的，**知道这个事。**不只是负责和顺建司这一家的业务。2800元现金交给梁金涛，其中2000元用于资料费，800元用于报名费。我收取了原告向春梅的费用10余万元，除留了4、5千元用看资料把关的辛苦费外，其余的有一部分是我直接打的费用，一部分是通过梁金涛打的，每一笔投标我都是给**说了后，他同意我才去做。不管中标与否，除缴纳的保证金退还外，其余的用于资料费、出场费、报名费，是不予退还的。和顺建司的保证金40000元是梁金涛自己出的，向春梅按月息2分付息。向春梅支付的10余万元均没有用于支付保证金。

2018年1月12日原告向春梅向公安机关报案称，在2017年7月至8月期间，王海燕以工程招投标费用形式索要132000元，后发现王海燕公司并无特别资质，怀疑被诈骗。

2018年1月22日，王海燕在接受公安机关询问时陈述：“我从2017年3月1日起受**雇佣，替**做一些工程资料和招投标资料，因为**是和顺建司万州片区负责人。2017年7月，向春梅说想找一个由资质的公司合作去投标处于楼敬老院的标，我就给她介绍了**的和顺建司，我跟**说了后，他也同意与向春梅合作。从2017年7月底至8月初，向春梅陆续打给我10万余元，用于招投标开支，我收到钱后都是按**的吩咐将钱转给和顺公司的工作人员梁金涛的账户上。2017年8月16日，在周家坝招投标中心，向春梅将2800元现金交给我，用于当天的投标报名费及出场费。**有多个建筑公司的业务要做，他雇佣了我和梁金涛等替他做这些建筑公司业务，不限于和顺公司。”

四、2017年9月15日，向春梅以和顺建司的名义向牌楼街道办事处缴纳了敬老院工程质保金209000元。2017年8月28日，向春梅以和顺建司的名义向重庆市永新咨询有限公司支付敬老院迁建项目招标代理费17643元。2017年10月10日，向春梅以和顺建司的名义向太平养老保险股份有限公司重庆分公司缴纳保险费6000元。2017年8月24日，向春梅以和顺建司的名义向重庆市万州区公共资源综合交易中心缴纳敬老院迁建项目交易服务费2929元。

向春梅在庭审中称，2017年8月23日，向和顺建司的预算员饶华江支付工程预算费20000元。

被告**从2016年8月至2017年5月的社保关系建立在重庆市润广建筑工程公司，从2017年8月至2018年8月社保关系建立在重庆顺泽建筑工程有限公司。

原告向春梅与被告和顺建司签订《建设工程施工内部承包合同》后，于2017年10月13日将该项目的劳务以305元/平方米承包给易兴权。

本案审理期间，2018年3月23日，原告向春梅向该院提交鉴定申请书，申请对牌楼敬老院工程项目的利润进行司法鉴定。双方当事人按鉴定机构要求补充提交鉴定资料后，同年7月3日，经司法鉴定程序重庆大唐建设工程咨询有限公司向该院提交司法鉴定意见书，确认“重庆市万州区牌楼街道办事处敬老院迁建项目”工程施工利润为241942.85元。原告向春梅已支付鉴定费35000元。鉴定报告送交当事人后，根据被告和顺建司的申请，该院依法通知鉴定人派员当庭接受了当事人的咨询，对申请人提交的相关问题进行了说明和解答。原告向春梅对鉴定结论没有异议。被告和顺建司认为：1、鉴定机构只是具备工程造价资质，只对造价进行分析。因为工程未实施，不能对工程利润进行司法鉴定；2、利润的主体是企业，而不是个人，且系在实施完工排出不确定风险后才能最终确定利润。故原告的主体不符，即使有权申请鉴定，也不能就利润进行鉴定；3、鉴定结论因资料不全，导致结论有局限性，如未考虑材料调差、工程款的拨付、人工费调差、设计变更、安全事故、工期延误、管理人员成本等因素对利润的影响。综上，该鉴定结论不能采信。

一审法院认为，被告和顺建司作为建筑资质的施工企业，明知法律法规禁止自然人挂靠企业承建建筑工程，而接受原告向春梅借用其资质进行工程招投标，并与原告向春梅签订《建设工程施工内部承包合同》，将中标工程转包给原告完成，收取管理费，其行为违反了建筑法规的规定，故被告和顺建司与原告向春梅签订的《建设工程施工内部承包合同》应当无效。由于被告和顺建司在招投标过程中弄虚作假，骗取中标，导致案涉工程中标无效，对造成原告的损失被告和顺建司应当承担主要过错责任。2017年12月28日，万州区牌楼街道办事处将收取的履约保证金209000元全部退还了和顺建司，该款系原告向春梅以和顺建司的名义向牌楼街道办事处缴纳，被告和顺建司应当将该款返还给原告向春梅。

关于损失：原告向春梅以和顺建司的名义向重庆市永新咨询有限公司支付敬老院迁建项目招标代理费17643元；以和顺建司的名义向太平养老保险股份有限公司重庆分公司缴纳保险费6000元；以和顺建司的名义向重庆市万州区公共资源综合交易中心缴纳敬老院迁建项目交易服务费2929元，合计26572元，应纳入原告向春梅的损失范围。关于原告向春梅主张的可得利益241942.85元是否纳入损失范围？根据合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。虽然原告向春梅与被告和顺建司签订的《建设工程施工内部承包合同》无效，按照建筑市场的现状，如果不是因为被告和顺建司在招投标过程中弄虚作假，骗取中标，导致案涉工程中标无效，那么原告向春梅与被告和顺建司签订的《建设工程施工内部承包合同》可以能够正常履行，原告承建工程获取利益的目的就可以实现，因此，原告主张案涉工程的可得利益应当纳入本案的损失范围。鉴定机构对案涉工程利润进行了司法鉴定，其程序合法，其作出的结论应当采信。被告和顺建司主张因为工程未实施，未考虑风险，不能对工程利润进行司法鉴定的理由不能成立，该院不予采信。根据**、王海燕、梁金涛等人在重庆市万州区城乡监察支队、公安机关调查时的陈述，结合被告和顺建司给**出具的委托书等事实，**系代表被告和顺建司从事建筑工程招投标的职务行为，其后果应由被告和顺建司承担，被告**在本案中不承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，判决：一、被告重庆和顺建筑工程有限公司在本判决生效后3日内向原告向春梅返还履约保证金209000元；二、被告重庆和顺建筑工程有限公司在本判决生效后3日内向原告向春梅赔偿损失187960元；三、驳回原告向春梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8462元，减半收取4231元，鉴定费35000元，合计39231元由原告承担11769元，被告重庆和顺建筑工程有限公司承担27462元。

本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。

本院认为，我国建筑法规明确禁止自然人挂靠（借用）具有资质的建筑企业承建建筑工程，对此，上诉人重庆和顺建筑工程有限公司、被上诉人向春梅均是明知的；重庆市万州区城乡建设委员会的《行政处罚决定书》及其与重庆市万州区移民局作出的《关于重庆和顺建筑工程有限公司万州区牌楼街道办事处敬老院迁建项目施工中标无效的通知》中，已明确上诉人涉嫌投标时弄虚作假，制作项目管理人员的虚假养老保险证明而导致中标无效，故双方当事人所签订的《建设工程施工内部承包合同》无效。我国《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，向春梅所交纳的履约保证金209000元已退还给上诉人，重庆和顺建筑工程有限公司应当予以返还；关于损失，向春梅在招投标期间所支出的招标代理费17643元、保险费6000元、交易服务费2929元，合计26572元，应纳入损失范围，其主张的可得利益241942.85元，因合同无效，不属于损失范围。由于导致合同无效的主要过错在于上诉人，故其应当承担70％的赔偿责任。

综上所述，上诉人的部分上诉请求成立；原判认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初1811号民事判决第一、三项；

二、撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初1811号民事判决第第二项；

三、重庆和顺建筑工程有限公司在本判决书送达之日起3日内赔偿向春梅损失18600.40元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4231元，鉴定费35000元，合计39231元，由重庆和顺建筑工程有限公司负担2962元，向春梅负担36269元；二审案件受理费7254元，由重庆和顺建筑工程有限公司负担5078元，向春梅负担2176元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄文革

审判员　　柯　言

审判员　　杨继伟

二〇一九年二月十一日

书记员　　魏椿林