赫红建筑设计（广东）有限公司与***、***劳动争议一审民事判决书

广东省广州市越秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0104民初41735号

原告：**建筑设计（广东）有限公司，住所地广州市越秀区东风东路733号（1）号自编负二楼04自编之十三。

法定代表人：吕树坚。

诉讼代理人：裴敏，广东经纶律师事务所律师。

被告：***，女，1976年1月25日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。

被告：黎淑慧，女，1980年2月12日出生，汉族，住广州市海珠区。

被告：广州艾斯装饰设计工程有限公司，住所地广州市海珠区革新路乐善大街2号自编1号楼首层之三（仅限办公用途）。

法定代表人：***。

原告**建筑设计（广东）有限公司诉被告***、黎淑慧、广州艾斯装饰设计工程有限公司（以下简称艾斯公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人到庭参加诉讼。被告***、黎淑慧因下落不明（无法送达），本院依法向其发出公告，现公告期、答辩期、举证期均已届满。被告广州艾斯装饰设计工程有限公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本院对本案作缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称：原告成立于2011年07月26日，是一家经营室内装饰装修设计和建筑施工及与此相关的其他业务的有限责任公司。2012年7月2日，被告***入职我司，岗位是市场部副总监，2014年9月升职为市场部总监，成为原告高级管理人员，后更是任职原告最重要的独立核算的广州分公司经理（原告在总部广州市除了广州分公司没有其他的独立核算经营部门）。2017年10月，被告***劳动合同到期，被告***以“寻求其它发展机会”为由主动提出不续签劳动合同。2017年10月31日，被告***从原告处离职。被告***在原告任职期间签订有《保密协议书》，其中第二条“乙方的保密义务”第（七）项约定：“在任职期间，乙方（被告***）不得在与甲方（原告）业务相竞争的公司任职或从事与甲方存在竞争性的业务”；第五条“违约责任”约定：“如果乙方不履行本协议的第二条所规定的保密义务(有确凿的事实材料为证据)，视为违约且必须承担违约责任。如给甲方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任，赔偿金额按以下方式计算：承担因乙方的违约行为使甲方蒙受的实际经济损失。如果甲方的损失难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为给乙方自己及获益各方获得的全部利润之和”；“因乙方的违约行为侵犯了甲方的商业秘密权益的，甲方可以选择根据本协议要求，或者根据国家有关法律、法规要求乙方承担侵权责任”。被告黎淑慧2014年3月12日入职原告处,任职行政主管（客户总监），离职前任广州分公司市场主任。2017年10月17日，被告黎淑慧以“个人原因”向原告提出辞职，2017年10月27日正式离职。同时，原告员工签字确认的《员工手册》与所有员工约定有竞业禁止条款：“竞业禁止：所谓竞业禁止是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行期间和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。劳动者在劳动合同期满前及解除劳动关系后六个月内，不得在广东省内生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务”。2018年12月中旬，原告投标一家律师事务所的写字楼办公场所装修设计、施工工程项目，因为之前有过为律师事务所装修的成功案例，原告将几个同类案例作为宣传记载在竞标文件上，结果招标单位询问我们为什么我们宣传的案例与一家叫广州艾斯装饰设计工程有限公司（即被告艾斯公司）的一样？我们一查这家艾斯装饰设计公司，发现股东包括被告***、被告黎淑慧、梁劲昕，以及法人股东广州博宏建筑装饰工程有限公司。梁劲昕也是从原告处离职，且原是被告***的下属；而博宏公司，是另一个从原告处离职的员工欧文纳设立的，也刚刚发生过用原告的案例竞标的侵权行为。经查询被告艾斯公司工商登记档案，原告发现：2017年8月11日被告***与广州卓荟商务服务有限公司办理了艾斯公司办公场所的房屋租赁登记备案，承租了10平方米的广州市越秀区华乐路57号二楼自编八03-5房，并于2017年8月29日向广州市越秀区工商局申请开设艾斯公司，并于次日获得核准。那就是说，算上合理的筹备时间，被告***和被告黎淑慧在从原告处离职三个月前，就开始利用工作时间筹备并成立、运营艾斯公司。艾斯公司营业范围：建筑工程后期装饰、装修和清理;房屋建筑工程设计服务；建筑材料设计、咨询服务；室内装饰、装修;灯具、装饰物品批发;建材、装饰材料批发；室内装饰设计服务;饰物装饰设计服务；陶瓷装饰材料零售；房屋建筑工程施工；建筑结构加固补强;建筑结构防水补漏。原告认为，劳动关系是带有人身性质的法律关系，劳动者入职用人单位，即对用人单位负有忠诚义务，应在劳动合同履行期间全心全意为任职单位工作，不得从事与任职单位存在竞争性的其他业务。被告***、黎淑慧均在原告处任重要管理岗位，也明确与原告有劳动合同履行期间的竞业禁止约定，却利用工作之便，另行设立与原告相竞争性的经营实体，拿着原告发放的工资，分身为自己的公司工作。艾斯公司，作为两自然人被告完全独立出资设立的企业，显然直接得利了也明确知悉二人侵害原告利益的行为。原告因被告的不忠诚行为显然受损失，只是这些损失无法计量，而对于得利的艾斯公司，其至少节省了费用，为以后的经营节省了筹备时间。因而，原告向被告***和黎淑慧支付的全职工作收入，部分应由被告艾斯公司承担，而鉴于被告***和黎淑慧是艾斯公司股东，且共同损害原告利益的行为发生于她们与原告的劳动合同履行期间，显然应与艾斯公司承担同样的赔偿责任。2017年8月-10月，***从原告处领取工资性收入共94685.63元，黎淑慧从原告处领取工资性收入共31228.38元，其中，***2017年8月领取26598.92元（10298.92+16300.00）；黎淑慧2017年8月领取8818.53(7118.53+1700.00)；***2017年9月领取39436.30元（10298.92+19744.88+9382.50）；黎淑慧2017年9月领取14207.41元（7073.53+4199.91+2934.00）；***2017年10月领取28650.41元（10298.92+18351.49）；黎淑慧2017年10月领取8202.44元（6026,12+2176.32）。2017年8月23日，原告得知被告***想离职，为挽留她，额外由股东廖振国向***转账人民币50000元，希望她考虑原告的诚意留任。但该年10月份，被告***还是正式向原告提出了离职，因而，该笔额外支付的费用，显然被告***应予返还。2019年6月，原告为维护自己合法权益，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求【案号：穗粤劳人仲案〔2019〕722号】，要求三被告连带向原告赔偿***和黎淑慧2017年8月-10月工资收入的一半，即62957元；被告***返还原告额外支付的50000元。2019年9月27日，原告接到该委仲裁裁决书，驳回原告的所有仲裁请求。原告不服该裁决，提出如下诉讼请求：1、判令三被告连带向原告赔偿被告***、黎淑慧违反劳动者忠实义务(竞业禁止约定）造成原告损失（被告取得不当利益）人民币62957元；2、裁决被告***返还原告为挽留她额外支付的50000元。

三被告共同辩称：一、被告***与原告的劳动合同是到2017年9月1日到期的，而不是起诉状说的2017年10月到期，被告***于2017年7月底提出离职不再续约。艾斯公司成立时间是2017年8月30日，即被告***是提出离职后2017年8月1日才找中介公司帮忙成立的，公司也没有实际运作，被告根本没有花3个月去筹备公司。所以原告起诉被告赔偿8月-10月工资一半不应成立。另外，原告支付的50000元，当时**公司是说提前给被告***的2017年年终奖金，即使***离职也没关系的。在被告提交的《劳动合同》的证据材料中，以此证明被告***与原告劳动合同到期日为2017年9月1日。被告***于2017年7月底提出离职不再续约，己按劳动法规定提前1个月提出申请，所以双方合同应合法于2017年9月1日终止。由于原告**公司请求***继续留任帮忙，一直不让被告***离职，被告***在顾及原告**公司的利益和情面上，在没有劳动合同关系下工作到10月31日才正式离职。2017年8月18日**公司的法人吕树坚（wilson)当面要求被告***微信收取5万，但***坚决不肯收，吕树坚坚持说被告为公司服务多年，而且2017年也快结束，所以给被告***10万奖金，但由于微信限额关系就先付5万，即使被告离职也没关系的。最后，被告还是拒绝收取。2017年8月23日，廖振国还是汇款5万到***账户作为当年的年终奖。最终被告***就收下了原告所说的5万年终奖。二.关于原告据以作为本案诉讼请求依据、理由和索赔标准的《保密协议》的效力问题，该《保密协议》实际上已经过期失效。在原告提交的一份《保密协议书》的证据材料中，原告据此己证明被告***于2012年7月2日入职原告公司，于2014年9月起任职市场总监和之后的广州分公司经理，即2014年9月起为公司高级管理人员。而其中的《保密协议书》是原告据以作为本案诉讼请求依据、理由和索赔标准的法律依据。详细核查该份《保密协议书》，《保密协议书》虽有原告盖章和被告***签名，但是整篇没有涉及时间的记载或者签署的日期。但是，对照被告提供的三份劳动合同中，***从入职到离职期间，双方所签订的劳动合同，签订于2012年9月1日，期间为2012年9月1日至2013年8月30日的第一份劳动合同，被告的通讯地址为“广州市雅居乐花园”。签订于2014年9月1日，期间为2014年9月1日至2017年9月1日的第三份劳动合同，被告的通讯地址为“广州市番禺区雅居乐花园一尺三居24幢1407”。该前后两份合同地址与《保密协议书》中的家庭地址“广州市五山街华南农业大学嵩山区58栋402”均相差甚远，也不在同一个行政区域。只有签订于2013年9月1日，期间为2013年9月1日至2014年8月30日的第二份劳动合同，注明的通讯地址“广州市华南农业大学”，与《保密协议书》的地址是相同的。综合比较之下，可知《保密协议书》是与2013年9月1日的《劳动合同》一起签订的。另参照该份《保密协议书》：“…第七条协议的效力和变更：本协议作为《劳动合同》或《兼职/临时员工聘用协议》的附件，经甲、乙双方签字+生效，本协议的任何修改必须经过双方的书面同意”的规定。可见，本案申请人提交的该份《保密协议书》系双方于2013年9月1日签订的第二份《劳动合同》的附件。作为2013年9月1日签订的《劳动合同》于2014年8月30日到期，该附件也随之到期失效。该《保密协议书》到期失效后，于2014年9月1日重新签订第三份劳动合同时，双方直至被告于2017年10月31日正式离职前，并未重新签订《保密协议书》。所以，本案中，原告以一份已经过期失效的《劳动合同》附件的《保密协议书》作为提起本案损害公司利益责任纠纷的诉讼请求，完全是站不住脚的，也是没有任何法律依据的。三、关于公司同业经营禁止的实际履行及相关法律规定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）的第六条、第七条、第八条、第九条，第十条分别对单位与劳动者关于在劳动合同或者保密协议中涉及的竞业限制和经济补偿问题进行了明确的规定。可以看出，相关规定的基本原则和要求是，用人单位如果要求劳动者遵循竞业限制，则需提供相应经济补偿作为代价，如用人单位未提供相应经济补偿的，该竞业限制对劳动者不生约束力，劳动者有权要求解除竞业限制协议。本案中，原告从未对被告提供任经济补偿，所以，即使双方于2013年9月1日签订的《保密协议书》还未逾期失效，其对被告也不具有拘束力，同理，被告黎淑慧签字确认的【员工手册】也不具有拘束力，不能作为提起本案诉请的依据。四、本案没有任何证据证明，被告实际损害了原告利益，或者被告因同业禁止行为而获益的情况。原告**公司是2011年才成立的，期间，被告***协助**公司从2012年开始蓬勃发展，从公司的经营和业务上均付出了不少心血，立下功劳。2017年10月，被告***从原告处离职后，***还继续帮助原告收回外面被拖欠的旧账，如2018年8月帮原告收回被丰盛拖欠的173万旧账。此外，被告***期间一直帮忙**公司联系、介绍新的业务项目，包括2017年11月介绍小鹏汽车约4000万元的项目和2018年1月介绍美的工厂10000平方米的新项目，这在原告**公司很多人都是清楚获悉的。所以，不管从行为上，还是主观意愿上，被告***都没有损害过原任职公司**的商业或者其它利益。原告的指控是不成立的。被告设立的艾斯公司从2017年8月30日成立至2017年12月30日没有任何业务运作和实际收入。被告也没有从中得到任何利益，具体可见艾斯公司2017年7月1日到2017年12月31日纳税申报表和增值税申报表都是零。五、关于本案的其他相关事实。首先，原告的民事起诉状中显示2017年8月***领取工资26598.92元；黎淑慧2017年领取8818.53元；2017年9月***领取工资39436.30元；黎淑慧2017年领取14207.41元；2017年10月***领取工资28650.41元；黎淑慧2017年领取8202.44元；而原告给被告购买的社保都是按最低工资二三千元计算的，根据劳动法规定用人单位应该按实际工资购买社保，所以被告有权反诉原告违反劳动法规定，并要求**公司按实际工资补齐社保。另外，从原告付款从两个账户和每月金额不同可见所付不是实际工资，而是工资+提成。其次，原告就相同理由损害公司利益纠纷于2019年4月25日在广州市越秀区人民法院提出民事诉讼，请求判令***因违反同类营业所得收入暂计人民币100000元，现在案件还在审理中。原告一直用不同途径控告被告，己经对被告造成很多的精神压力和严重影响被告的工作，希望相关机构可以维护弱势群体利益，不要出现两方都要求被告赔偿的最坏情况。六、被告黎淑慧的答辩意见如下：1、同意被告***的意见。2、被告黎淑慧离职前任**广州分公司市场主任，己经按照合同第五条规定保密原告业务的任何数据和资料，但没有任何规定和法律是不允许普通员工在职期间成立同类型公司的，而且廖振国作为**公司的股东也有同类型公司，所以本人认为没有违反任何公司或者法律规定。综上，原告的诉请不管从事实上，还是法理上都是不成立的，请合议庭依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：被告***于2012年7月22日入职原告，最后一份《劳动合同》期限从2014年9月1日至2017年9月1日止。被告***于2017年10月31离职，离职前任原告广州分公司经理。被告黎淑慧于2014年4月1日入职原告，最后一份《劳动合同》期限从2017年4月2日至2022年4月1日止。被告黎淑慧于2017年10月27日离职，离职前任原告市场部主任。被告***、黎淑慧均以个人原因辞职。

被告***在原告任职期间曾签订《保密协议书》（原告为甲方，被告***为乙方），其中第二条“乙方的保密义务”第（七）项约定：“在任职期间，乙方不得在与甲方业务相竞争的公司任职或从事与甲方存在竞争性的业务”；第五条“违约责任”约定：“如果乙方不履行本协议的第二条所规定的保密义务(有确凿的事实材料为证据)，视为违约且必须承担违约责任。如给甲方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任，赔偿金额按以下方式计算：承担因乙方的违约行为使甲方蒙受的实际经济损失。如果甲方的损失难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为给乙方自己及获益各方获得的全部利润之和”；“因乙方的违约行为侵犯了甲方的商业秘密权益的，甲方可以选择根据本协议要求，或者根据国家有关法律、法规要求乙方承担侵权责任”。

被告黎淑慧曾签名确认的《员工手册》，其中竞业禁止条款规定：“竞业禁止：所谓竞业禁止是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行期间和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。劳动者在劳动合同期满前及解除劳动关系后六个月内，不得在广东省内生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务”。

被告艾斯公司于2017年8月30日成立。根据其工商登记档案中公司登记（备案）申请书、股东会决议/股东决定、股权转让协议、公司章程、任职证明等资料，显示被告***是法定代表人，被告黎淑慧是公司监事。

原告为证明被告***、黎淑慧于2017年8月至10月共从原告处领取工资125914元提交了银行流水和网银截屏。此外，原告为证明2017年8月23日向被告***支付50000元还提交了微信转帐记录为证据。但原告没有举证证明被告***、黎淑慧在2017年8月至10月期间实际运营被告艾斯公司获得利润。

本院认为：由于被告***作为法定代表人、被告黎淑慧作为公司监事的被告艾斯公司成立于2017年8月30日，而此时***、黎淑慧尚在原告处工作，因此，原告依据***、黎淑慧曾签署过的《保密协议书》、《员工手册》，主张两被告违反劳动者忠实义务（竞业禁止约定），并要求三被告连带向原告赔偿***和黎淑慧2017年8月-10月工资收入的一半，即62957元。但分析本案证据，原告主张两被告“利用工作时间筹备并成立、运营艾斯公司”、“原告因被告的不忠诚行为显然受损失”等并不成立。因为首先，原告主张被告“利用工作时间……”欠缺依据。其次，原告主张自已“显然受损失”也欠缺依据。再次，原告在得知被告***想离职的时候还为挽留她额外向她转账50000元，可见被告的工作不仅没有受到影响而且还得到原告的认可。而原告认为“原告向被告***和黎淑慧支付的全职工作收入，部分应由被告艾斯公司承担”更是没有事实或法律的依据。至于原告依据的《保密协议书》中虽有约定“如果乙方不履行本协议的第二条所规定的保密义务……应当依法承担赔偿责任，赔偿金额按以下方式计算：……乙方因违约行为给乙方自己及获益各方获得的全部利润之和”，但原告于本案中并没有举证证明被告***、黎淑慧在2017年8月至10月期间实际运营被告艾斯公司获得利润，而***、黎淑慧在2017年8月至10月期间从原告处领取的工资数额也不能确定为***、黎淑慧在2017年8月至10月期间实际运营被告艾斯公司获得的利润，故原告该主张与《保密协议书》不符，本院对原告该主张不予确认和支持。此外，由于原告2017年8月23日向被告***支付50000元是原告自愿给予的，现原告要求被告***返还于法无据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

驳回原告**建筑设计（广东）有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费10元由原告负担（已付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　叶　菁

人民陪审员　　梁海池

人民陪审员　　伍健文

二〇二〇年七月十五日

书　记　员　　严卓宾