某某建筑设计（广东）有限公司、某某清劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终226号

上诉人（原审原告）：**建筑设计（广东）有限公司。

法定代表人：吕树坚，总经理。

委托诉讼代理人：裴敏，广东经纶律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**清。

被上诉人（原审被告）：黎某慧。

被上诉人（原审被告）：艾斯建筑设计工程（广东）有限公司。

法定代表人：**清，市场总监。

上诉人**建筑设计（广东）有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**清、黎某慧及艾斯建筑设计工程（广东）有限公司（原名称广州艾斯装饰设计工程有限公司，以下简称艾斯公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**公司一审全部诉讼请求；2.**清、黎某慧、艾斯公司承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、**清和黎某慧离职后自己创业无可厚非，但其应当如实告知**公司。1.2017年8月23日，**公司向**清转账挽留金50000元，该笔款项**公司是与**清达成合意且其同意留在**公司工作的情况下支付的。双方原先谈好的金额为100000元，后**清在收取50000元后拒绝收取**公司支付的另外50000元。双方原先已经商谈好挽留金的问题，**公司才支付50000元款项给**清，**公司不可能向已提出离职意愿的员工发放额外的奖励。2.**清从**公司处离职后，成立了自己的公司并担任该司法定代表人，但其却打着生活困难的旗号，谎称要经营游学旅游业，到**公司博取同情，在此情况下，**公司才主动要求**清继续参与业务，向其发放劳务费。之前有客户找到**公司联系装修业务，因为当时黎某慧在场，且属于**公司广州分公司的业务，**公司就留了黎某慧的联系电话给客户，但后来得知该业务已被艾斯公司承接，并且是艾斯公司成立后的首单业务，由此可见**清之前的一系列行为系为博取**公司的同情和信任来探听业务情况、截走客户订单的。丰盛公司案的庭外和解已明确基本原则，只是因为部分项目**清比较清楚，才让其参与和谈的，**公司也已向其支付了劳务费，而奔驰项目的客户本就是奔着**公司来的，是**清离职后称生活困难，**公司才让其参与其中，并向其承诺无论是否竞标成功，都会支付30000元劳务费。正是因为**清在**公司面前一直扮演生活艰难的假象，**公司的法定代表人吕树坚才在**清离职后，没有要求其返还50000元的挽留金。二、关于**公司的损失问题。**公司认为，劳动关系是带有人身性质的法律关系，劳动者入职用人单位，即对用人单位负有忠诚义务，应在劳动合同履行期间全心全意为任职单位工作，不得从事与任职单位存在竞争性的其他业务。**清、黎某慧均在**公司任重要管理岗位，并明确与**公司有劳动合同履行期间的竞业禁止约定，但其二人却利用工作之便，另行设立与**公司相竞争性的经营实体，拿着**公司发放的工资，分身为自己设立的公司工作。艾斯公司作为**清、黎某慧完全独立出资设立的企业，显然直接得利，其二人的行为侵害了**公司的利益。**公司因**清、黎某慧的不忠诚行为受损，且损失无法计量，而对于得利的艾斯公司，其至少节省了费用和为以后的经营节省了筹备时间。因而，**公司向**清和黎某慧支付的全职工作收入部分应由艾斯公司承担，而鉴于**清和黎某慧是艾斯公司股东，且共同损害**公司利益的行为开始发生时尚未与**公司解除劳动合同，应与艾斯公司承担同样的赔偿责任。综上，请求二审法院支持**公司的上诉请求。

**清答辩称：1.**清的劳动合同到2017年9月1日终止，在合同终止前，**清已于2017年7月底提出离职，故**公司主张返还2017年8月至10月的50%工资不成立。2.**公司提出向**清支付50000元的时候，**清是拒绝的，**公司就说是年终奖金，不是挽留金。3.**公司在上诉状中陈述的事实缺乏证据支持，其未能提交证据证明**清经常去**公司寻求业务，且亦未提交证据证明**清得到过**公司任何的业务。**公司主张**清曾多次出入公司所在的大厦，但亦未提交大厦的出入记录为证，**清对于**公司该项主张不予认可。

黎某慧答辩称：其答辩意见与**清的答辩意见一致。

艾斯公司答辩称：其答辩意见与**清的答辩意见一致。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**清、黎某慧、艾斯公司连带向**公司赔偿**清、黎某慧违反劳动者忠实义务（竞业禁止约定）造成**公司损失（**清、黎某慧取得不当利益）62957元；2.裁决**清返还**公司为挽留**清额外支付的50000元。

一审法院认定事实：**清于2012年7月22日入职**公司，最后一份《劳动合同》期限从2014年9月1日至2017年9月1日止。**清于2017年10月31日离职，离职前任**公司广州分公司经理。黎某慧于2014年4月1日入职**公司，最后一份《劳动合同》期限从2017年4月2日至2022年4月1日止。黎某慧于2017年10月27日离职，离职前任**公司市场部主任。**清、黎某慧均以个人原因辞职。

**清在**公司任职期间曾签订《保密协议书》（**公司为甲方，**清为乙方），其中第二条“乙方的保密义务”第（七）项约定：“在任职期间，乙方不得在与甲方业务相竞争的公司任职或从事与甲方存在竞争性的业务”；第五条“违约责任”约定：“如果乙方不履行本协议的第二条所规定的保密义务（有确凿的事实材料为证据），视为违约且必须承担违约责任。如给甲方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任，赔偿金额按以下方式计算：承担因乙方的违约行为使甲方蒙受的实际经济损失。如果甲方的损失难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为给乙方自己及获益各方获得的全部利润之和”；“因乙方的违约行为侵犯了甲方的商业秘密权益的，甲方可以选择根据本协议要求，或者根据国家有关法律、法规要求乙方承担侵权责任”。

黎某慧曾签名确认的《员工手册》，其中竞业禁止条款规定：“竞业禁止：所谓竞业禁止是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行期间和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。劳动者在劳动合同期满前及解除劳动关系后六个月内，不得在广东省内生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务”。

艾斯公司于2017年8月30日成立。根据其工商登记档案中公司登记（备案）申请书、股东会决议/股东决定、股权转让协议、公司章程、任职证明等资料，显示**清是法定代表人，黎某慧是公司监事。

**公司为证明**清、黎某慧于2017年8月至10月共从**公司处领取工资125914元提交了银行流水和网银截屏。此外，**公司为证明2017年8月23日向**清支付50000元还提交了微信转帐记录为证据。但**公司没有举证证明**清、黎某慧在2017年8月至10月期间实际运营艾斯公司获得利润。

一审法院认为，由于**清作为法定代表人、黎某慧作为公司监事的艾斯公司成立于2017年8月30日，而此时**清、黎某慧尚在**公司处工作，因此，**公司依据**清、黎某慧曾签署过的《保密协议书》、《员工手册》，主张**清、黎某慧违反劳动者忠实义务（竞业禁止约定），并要求**清、黎某慧、艾斯公司连带向**公司赔偿**清和黎某慧2017年8月-10月工资收入的一半，即62957元。但分析本案证据，**公司主张**清、黎某慧“利用工作时间筹备并成立、运营艾斯公司”、“**公司因**清、黎某慧的不忠诚行为显然受损失”等并不成立。因为首先，**公司主张**清、黎某慧“利用工作时间……”欠缺依据。其次，**公司主张自己“显然受损失”也欠缺依据。再次，**公司在得知**清想离职的时候还为挽留她额外向她转账50000元，可见**清的工作不仅没有受到影响而且还得到**公司的认可。而**公司认为“**公司向**清和黎某慧支付的全职工作收入，部分应由艾斯公司承担”更是没有事实或法律的依据。至于**公司依据的《保密协议书》中虽有约定“如果乙方不履行本协议的第二条所规定的保密义务……应当依法承担赔偿责任，赔偿金额按以下方式计算：……乙方因违约行为给乙方自己及获益各方获得的全部利润之和”，但**公司于本案中并没有举证证明**清、黎某慧在2017年8月至10月期间实际运营艾斯公司获得利润，而**清、黎某慧在2017年8月至10月期间从**公司处领取的工资数额也不能确定为**清、黎某慧在2017年8月至10月期间实际运营艾斯公司获得的利润，故**公司该主张与《保密协议书》不符，一审法院对**公司该主张不予确认和支持。此外，由于**公司2017年8月23日向**清支付50000元是**公司自愿给予的，现**公司要求**清返还于法无据，一审法院亦不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2020年7月15日作出如下判决：驳回**建筑设计（广东）有限公司的全部诉讼请求。本案受理费10元由**建筑设计（广东）有限公司负担（已付）。

各方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。

另查明，广州艾斯装饰设计工程有限公司于2020年7月20日经广州市海珠区市场监督管理局核准变更名称为艾斯建筑设计工程（广东）有限公司。

广州市**装饰设计有限公司于2019年9月16日经广州市越秀区市场监督管理局核准变更名称为**建筑设计（广东）有限公司（即本案**公司）。

又查明，二审庭询时，**公司明确其上诉请求中要求的62957元赔偿款中，**清承担47342元，黎某慧承担15615元。

再查明，**清、黎某慧均签名确认其已经认真详细的阅读《员工守则》内的所有内容，确保已清晰了解所有内容及规定，并保证严格自愿遵守守则上的所有条款规定。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据**公司的上诉以及**清、黎某慧、艾斯公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.**清、黎某慧应否向**公司赔偿违反竞业禁止约定造成**公司的损失以及艾斯公司对该损失应否承担连带赔偿责任；2.**清应否向**公司返还50000元。本院对上述争议焦点具体分析如下：

一、关于**清、黎某慧应否向**公司赔偿违反竞业禁止约定造成**公司的损失以及艾斯公司对该损失应否承担连带赔偿责任问题。本案中，根据**清及黎某慧签名确认的《员工手册》中关于“竞业禁止”以及**清与**公司签订的《保密协议书》中关于“**清在任职期间，不得在与**公司业务相竞争的公司任职或从事与**公司存在竞争性的业务”的约定，**清及黎某慧理应遵守上述《员工守则》或《保密协议书》的约定。**清抗辩对于其与**公司签订的上述《保密协议书》的有效期限存在异议，但上述《保密协议书》明确约定**清在职期间理应遵守，故本院对**清的该抗辩理由不予采纳。根据查明的事实，**清于2017年10月31日从**公司处离职，黎某慧于2017年10月27日离职，艾斯公司于2017年8月30日成立，**清为艾斯公司法定代表人，黎某慧为艾斯公司监事，经审查艾斯公司的经营范围与**公司的经营范围大部分重合，应视为与**公司经营同类业务且具有竞争关系的竞业单位，且**公司亦提交了相应证据证明艾斯公司在设立后已经实际经营，故**清与黎某慧在艾斯公司处任职的行为，不仅违反了**公司《员工守则》中约定的竞业禁止义务，也违反了劳动者对用人单位的忠诚义务。此外，社会主义核心价值观倡导爱国、敬业、诚信、友善，敬业是公民的基本职业要求，是从业者做好本职工作的前提条件，诚信则是个人的立身之本和必备的道德品质。**清与黎某慧任职**公司时设立竞业单位的行为，违反了社会主义核心价值观中的敬业和诚信原则，亦与当前倡导的社会主义核心价值观相悖。综上，本院认为，**清及黎某慧在职期间设立艾斯公司的行为，违反了竞业禁止约定，鉴于《员工手册》对于违反竞业禁止约定应承担的违约责任没有作出约定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”之规定，**清及黎某慧应当赔偿**公司因其二人违反竞业禁止约定所造成的损失。一审法院对该问题的认定及处理不当，本院予以纠正。关于损失具体金额问题。**公司没有提交证据证明其实际损失，其在本案中主张损失金额为**清及黎某慧2017年8月至10月的工资数额的50%。由于**公司未就**清及黎某慧在上述月份对于**公司安排的工作完成情况进行举证，在**清及黎某慧已经提供正常劳动情况下，**公司主张以**清及黎某慧上述月份的50%的工资报酬作为损失依据并不合理，本院对**公司该项主张不予采纳。结合本案查明的事实，本院酌定**公司的损失应以**清、黎某慧在2017年8月至10月已经领取的工资数额的20%为宜，即**清应当向**公司支付赔偿金18937.13元[（26598.92元+39436.30元+28650.41元）×20%]，黎某慧应当向**公司支付赔偿金6245.68元[（8818.53元+14207.41元+8202.44元）×20%]，对于**公司请求超过上述金额的部分，本院不予支持。对于**公司上诉要求艾斯公司承担连带赔偿责任问题，**公司并未提交证据证明艾斯公司实施了侵权行为且因此获益，其该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于**清应否向**公司返还50000元问题。**公司主张其向**清支付的50000元性质为挽留金，**清则主张该50000元为**公司向其支付的奖金。鉴于**公司在向**清转账上述金额时就款项的性质未予以向**清说明，故其现主张该笔50000元款项系为**清继续在**公司工作而支付的挽留款，除其单方陈述外，未能提交其他客观证据予以佐证，故本院对其该项主张不予采纳。一审法院对其要求**清返还该笔款项的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，**公司的上诉请求部分成立，本院对相应部分予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院对相应部分予以纠正，对其他部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41735号民事判决；

二、**清应于本判决发生法律效力之日起五日内，赔偿**建筑设计（广东）有限公司损失18937.13元；

三、黎某慧应于本判决发生法律效力之日起五日内，赔偿**建筑设计（广东）有限公司损失6245.68元；

四、驳回**建筑设计（广东）有限公司的其他诉讼请求。

当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由**清、黎某慧共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨玉芬

审判员　　康玉衡

审判员　　何润楹

二〇二一年六月八日

书记员　　王威淞

黄翠婷