***、启天建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院 民事判决书 （2024）浙08民终8号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月16日出生，汉族，住江西省玉山县。 委托诉讼代理人：**，浙江**风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余容，浙江**风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：启某公司（曾用名浙江启某司），住所地浙江省常山县。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江论剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江论剑律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人启某司（以下简称启某司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2023）浙0822民初XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销浙江省常山县人民法院（2023）浙0822民初XXX号民事判决，改判启某司支付***工程款1785883元及利息损失或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用*****担。事实和理由：原审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。一、关于事实部分。1．关于上诉人施工的内容、造价均在被上诉人的结算、管理范围内。在上诉人与被上诉人签订《常山县东方广场城市综合体项目C地块一期外墙真石漆及外墙涂料工程（5#、6#楼）施工合同》、《常山县东方广场城市综合体项目C地块二期外墙真石漆及外墙涂料工程（2#、3#楼）施工合同》之前，即在2016年6月15日，浙江**司（以下简称**司）就与被上诉人签订了《施工补充协议》。①【甲委工程纳入总承包管理的约定】：附件三第1.3条明确规定：乙方应对甲委工程的质量、进度、安全及文明施工、成品保护、现场安全等负总承包管理责任。②【工程总造价中包含甲委工程的约定】：《施工补充协议》第五章“工程造价”第二条第四款约定“甲方委托工程的配合费、甲供材料管理费、不按上述计价原则计算工程造价的设计变更及现场签证费，则只计税不取费，不做总价下浮”。2．上诉人与被上诉人所签订的两份施工合同中明确了双方系合同的相对方。①合同明确约定发包方为被上诉人，承包方为上诉人，建设单位**司为见证方。②图纸由被上诉人向上诉人提供。合同第2.2.1条约定“根据被上诉人确认的正式图纸及实物样板，按合同约定工期包工包料完成合约范围的真石漆及涂料工程……”③上诉人须服从被上诉人的管理。合同第2.2.4条约定“必须服从总承包方的管理，以便总承包方协调所有施工单位的进度，确保……指定的竣工期限内完成工程合同”。④有权向**司要求结算工程款的主体系被上诉人，而非上诉人。合同第4.4条约定“工程款是浙江**司公司支付给甲方，由甲方支付给乙方”。合同第4.5条约定“竣工验收合格并经审计后一周内。支付至工程结算款的95％，甲方需提供丙方总结算工程款100％全额增值税专用发票”。合同第13.2条约定“丙方应履行本分包合同所约定的全部义务，丙方应按照本分包合同约定的期限和方式向甲方支付分包合同价款及其他应支付的款项，向甲方提供图纸”。④关于结算书及结算资料系由上诉人向被上诉人提交。合同第14条约定“在通过竣工验收后28天内，乙方应向甲方提交竣工结算书及完整的竣工结算资料，包括但不限于……”⑤关于违约责任等其他内容。合同第16条等均对被上诉人赋予了相应的权利。3．在两份施工合同实际履约过程中，被上诉人参与了相应的工程管理与结算。①上诉人一审举证的工程联系单充分说明涉及工程量变化的联系均是由被上诉人联系，该联系单上无任何涉及上诉人的内容。②上诉人一审举证的工程量计算口径情况说明也证明了案涉工程量的计算是由被上诉人联系、负责，该情况说明上无任何涉及上诉人的内容。③上诉人一审举证的两份结算汇总表证明了向**司提交案涉工程量最终结算汇总的权利人和义务人系被上诉人，而非上诉人。综上，原审判决书仅根据**司进行了招标工作确定了中标人这一情形，就完全无视上诉人与被上诉人双方所签订的两份施工合同，不仅仅是突破合同的相对性，完全就是否认合同的存在，如此认定既无相应的证据，也无法律的相关规定，故请求二审法院对本案事实重新认定。二、关于本案法律适用问题。1．原审法院在判决书中使用学理试图对“甲委”、“甲指”进行分析，进而得出本案合同系“甲指工程”合同，无法律依据。2．原审法院又说理“甲指工程”类似于“借用资质施工”，实质上是上诉人和**司形成事实上的合同关系。上诉人认为，本案中，工程款由被上诉人接收、工期由被上诉人约束、工地现场由被上诉人管理、工程质量由被上诉人负责、工程量变更由被上诉人联系、工程结算书由被上诉人提交、发票由被上诉人提供、被上诉人向上诉人收取7％-18％的管理费等等事实各方均无异议，现在原审法院一句“实质上是上诉人和**司形成事实上的合同关系”就无视这些事实，令人费解。3．本案两份施工合同的签订主体系上诉人与被上诉人，虽然见证方（丙方）确有部分权利体现，但该体现也仅限于作为建设单位的正常权利，并非免除被上诉人的权利义务，该施工合同在形式上不符合挂靠协议的形式要件，本案的实质系由建设方指定中标人，被上诉人与中标人签订违法的分包合同。根本不存在所谓以合法形式掩盖非法形式的情形，因为无论是**司与上诉人签合同，还是被上诉人与上诉人签合同，都是违法的。4．施工合同虽然有“工程款是浙江**司公司支付给甲方，由甲方支付给乙方”的约定，但并无若**司未付工程款，被上诉人也可以相应不付的意思表示，更无若**司未付工程款，上诉人无权向被上诉人索要工程款的权利与资格的意思表示。5．原审法院在判决适用法律中援引了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条的规定，但该规定指的是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与建设单位签订合同的情形，本案并非上诉人与**司签订合同，而是上诉人与被上诉人签订施工合同，故原审法院适用法律错误。该司法解释第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，此条规定赋予了实际施工人突破合同相对性的权利，但并未免除转包人、违法分包人的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，也同样是赋予了实际施工人突破合同相对性的权利可以向发包方主***，这是一种权利，而非限制性义务，不是限制实际施工人只能向发包人主***。 启某司辩称，一、关于事实部分。1．一审提交的证据及查明的事实是，案涉外墙真石漆工程不在答辩人施工承包范围内，答辩人不具备对外分包的条件，《施工补充协议》明确约定该部分工程属于建设单位直接发包施工的。上诉人上诉状中的主张也只是纳入答辩人总包管理范围，收取总包管理配合费，而并非由答辩人对工程施工内容、造价结算进行负责。2．上诉人以建设单位为了规避肢解发包以及为了工程款流转结算财务手续的合规性，而由建设单位主导、联系、安排签署的施工合同，主张答辩人是合同相对方从而承担付款责任，没有事实依据。上诉人提出的合同约定，实际上图纸是建设单位提供给答辩人后，答辩人提供给上诉人，款项支付及发票开具是为配合建设单位需求而设定。合同更多且关键的内容，从工程工期、质量、价款、履约保证金、质量保修等都是约定上诉人与建设单位直接发生关系，如合同第4.4条“工程款由丙方（**司）支付给甲方（启某司），甲方收到丙方（**司）工程款后7天内支付给乙方（***）”；第7.3条“工期为丙方发出的开工通知开始计算”；第8.1.4条“对施工质量问题，丙方和监理工程师可要求乙方返工处理”；第8.2.2条“没有丙方或监理工程师的批准，任何工程不得隐蔽”；第9.4条“若乙方收到丙方指示后未能在48小时内履行其保修义务的”；第10.1条“乙方在中标后七日内向丙方交纳履约保证金5万元”；第17条“未经丙方书面通知，乙方不得将本分包合同转让或将部分再分包”；第20.1.1条“本合同自丙方收到乙方全部履约保证金款项之日起生效”等。3．案涉工程结算材料的制作和提交是上诉人完成，并直接向建设单位提交竣工结算资料，资料原件也是保管在上诉人处。答辩人配合上诉人在结算资料中**，结算资料的抬头对象是建设单位，而非上诉人与答辩人之间的结算。上诉人的结算价款也是由建设单位审核确定，而非答辩人。二、关于法律适用。1．建设单位在常山东方广场项目施工合同中出现了甲委工程、甲指工程的约定，并且在建筑行业中也可了解到这是行业中存在的术语，术语及解释的背后反映的是工程实际发承包以及相应的法律关系。2．案涉工程从发承包过程（即招投标过程）看，就是上诉人与建设单位之间形成建设工程施工合同关系；从后续基于建设单位的客观需求而签订合同的层面看，就是借用答辩人的名义并挂靠在其名下施工，并且该挂靠行为是建设单位事先明知且主导安排的，根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》及最高人民法院民一庭2022年1月7日的意见，上诉人与建设单位之间形成事实上的建设工程施工合同关系；从工程的实际履行层面看，工程工期、质量、工程款结算、保修责任等，也均是上诉人与建设单位之间直接发生关系，工程款的支付也是受建设单位的控制和制约。3．建设单位**司破产清算后，上诉人已就案涉主张的工程款向破产管理人申报债权，答辩人也就自己承包施工的工程款向破产管理人申报了债权（明确不包括上诉人的该部分工程款）。上诉人若只是考虑破产分配中无法取得全部工程款，而违背诚实信用原则转头向答辩人主张，便是在上演农夫与蛇的故事。答辩人申报的七千万工程款债权也同样可能无法全部清偿，这背后也是无数材料商、班组长、民工的心血，答辩人已经在通过仲裁程序向管理人竭力主张，上诉人也应基于事实、早日向破产管理人主张合法权益。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判令启某司支付***工程款1785883元；2．判令启某司赔偿***利息损失262524元（利息按LPR4.2％自2019年8月1日起算至2023年2月28日，之后利息损失按LPR计算至全部工程款付清之日止）；3．本案诉讼费*****担。 一审法院认定事实：2015年11月24日、2016年6月17日，发包方**司与承包***司就常山县东方广场城市综合体项目C地块工程（一期）和常山县东方广场城市综合体项目C地块工程（二期）工程施工及有关事项，分别签订了《建设工程施工合同》，约定***司作为承包方承包建设上述工程的土建工程、安装工程（指给排水、电气管线预埋），案涉工程不在该合同所列范围。2015年9月10日和2016年6月15日，**司还与启某司签订了与上述两份合同对应的《施工补充协议》，虽签订的时间早于前两份《建设工程施工合同》，但承包建设的范围与《建设工程施工合同》相同，案涉工程也被排除在施工补充协议约定的启某司的施工范围之外。2016年10月，**司制作了招标文件，并于2016年11月1日向之前经由**司考察组考察入围的***等四位投标入围人发出了招标文件进行邀标，***等四人分别按招标文件的指定，向**司支付了50000元投标保证金，并于2016年11月7日开标当日收到了**司开具的收据。之后**司确定***中标，并依照招标文件第二章“前附表”第17项规定，将***的投标保证金转为履约保证金；***依照第18项“投标单位接到中标通知书七日后与总承包单位签订施工合同”的规定，并经**司联系安排，于2016年12月17日与启某司签署了《常山县东方广场城市综合体项目C地块一期外墙真石漆及外墙涂料工程（5#、6#楼）施工合同》，2017年6月17日又签署了《常山县东方广场城市综合体项目C地块二期外墙真石漆及外墙涂料工程（2#、3#楼）施工合同》，此两份合同均是发包****司（甲方），承包方为***（乙方），见证方为**司（丙方）。上述两份合同均规定有见证方（丙方）**司的责任和义务，且合同还明确约定以下事项：***（乙方）“必须服从总承包方的管理，以便总承包方协调所有施工单位的进度，确保其能够在指定分包合同指定的竣工期内完成工程合同”；工程款是**司支付给启某司（***司提供税务发票），***司向***支付工程款，启某司收取***总价7.5％（注：二期为18％）的税金及管理费，启某司收到常山**司工程款后7日内支付给***；“工期为**司发出的开工通知中载明的‘正式开工之日’开始计算”；“对现场不符合工程规范、技术要求和质量标准的施工，**司和监理工程师可要求***返工处理”；**司“监督启某司向***支付工程款项”。 ***与启某司合同签订后，***按约施工，完成了案涉外墙真石漆及涂料工程施工。2019年4月15日和2019年6月25日，***以施工单位启某***（经***司**），向**司提交了案涉一期和二期工程的“工程竣工结算书递交手续”和“结算价”等文书用于审核确认，但至今未经建设方**司审核与确认，但***以此为依据，认为其施工的工程已经竣工验收并投入使用，扣除启某司已支付的2375000元和扣减***应承担的税金、水电费和管理费外，尚欠***工程款1785883元，并据此诉至法院，诉请如前。另查明：根据合同的规定，启某司在收到**司支付的案涉工程的进度款并在扣减***应承担的相关税、**，余款均已及时支付给了***，未见存在启某司在收取**司支付的案涉工程款后而未向***支付进度款的事实，而诉讼中当事人也未对此提有争议。再查明：2021年11月29日，法院受理了**司破产清算案，目前该案正在审理中。**司破产清算案第一次债权人会议《会议资料》表明，***已经向**司破产管理人申报过案涉工程款。启某司也已向**司管理人申报了债权（不包含案涉工程款），但至今尚未获确认。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1．案涉的***与启某司及案外人*****签订的《常山县东方广场城市综合体项目C地块一期外墙真石漆及涂料工程（5#、6#楼）施工合同》和《常山县东方广场城市综合体项目C地块二期外墙真石漆及涂料工程（2#、3#楼）施工合同》（以下简称为“案涉合同”）是否属于“甲委工程”亦或“甲指工程”；2．启某司是否是***主张的工程款支付义务的承担者。关于第一个争议焦点，首先要明确“甲委”与“甲指”的概念。甲委就是由建设单位直接将工程分包给具有相应资质的分包单位施工，并由其直接进行管理，总承包单位在其中只起配合作用；甲指就是由建设单位指定工程分包单位与总承包单位直接签订施工合同，总承包单位具有相应的管理责任与义务。这里的“甲”特指建设单位，于本案中对应的是**司，而***对应的则是工程分包单位，启某司对应的就是总包单位。本案启某司与**司签订的《建设工程施工合同》，案涉工程并未纳入总包范围之内，即案涉工程被排除在总包合同施工项目之外，启某司并无对案涉工程进行转包和分包的基础条件；启某司提供的证据，相互之间具备逻辑关系，可以互相印证，且有初始的基础法律事实作支撑，业已形成完整的证据链条，能够证实案涉工程并非是***司向***进行的分包或转包。案涉工程是建设单位**司自行招投标，**司招标文件第18项明确约定“投标单位接到中标通知书七日后与总承包单位签订施工合同”，并确定中标单位进行施工，且案涉合同中有***（乙方）“必须服从总承包方的管理，以便总承包方协调所有施工单位的进度，确保其能够在指定分包合同指定的竣工期内完成工程合同”的约定，案涉合同还特别规定有见证方（丙方）**司的责任和义务，故**司方并非是纯粹的见证方，而是缔结合同的主导方，是合同中明确规定的实际参与合同履行的相对方，系合同权利与义务的享有者和承担者。综上，案涉工程为建设方指定的分包合同，即案涉工程是由建设方**司指定启某司分包给***的工程，三方就案涉工程签订的合同属于“甲指工程”合同。关于第二个争议焦点，***作为案涉工程实际施工人，启某司对此不持异议，而作为工程总包方的启某司实际未参与案涉工程施工，对此***也不持异议，由于***作为个人并不具备施工资质，为完善总包方在进行“甲指”分包时合同的合法合规性，以及工程款流转结算财务手续的合规性，启某司为***提供了相应的便利并从中获取了相应的利益，故双方之间的关系类同借用资质施工，实质上***与发包人**司形成事实上的建设工程施工合同关系，本案***作为事实上的建设工程施工合同相对方，作为工程款的请求权利主体，与其相对的实际付款责任主体应为**司，即二者实际为案涉合同的权利与义务方。虽然由于***不具有施工资质，该合同的签订违反了法律的强制性规定，依法应为无效合同，但因为涉案工程已经竣工验收且已实际交付使用，故***作为实际施工人在此情形下有权参照合同约定向**司主张相应工程款。由于**司已于2021年11月29日宣告破产清算，故原案涉合同约定的工程款支付条件已经无法成就，***应向**司管理人申报债权，启某司应当履行协助、配合的义务。综上所述，***主***司系案涉合同的相对人，依照法律规定，应当***司主张支付尚未得到清偿的工程款和利息损失的诉讼请求不能成立，法院不予支持，而启某司的抗辩请求事由成立，法院予以采纳。 2023年12月8日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费23188元，由***负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为启某司应否向***承担支付工程款的责任。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，确定案涉工程款的责任承担主体，应探究***、启某司及**司在案涉相关合同中的真实意思表示。******司签订的《建设工程施工合同》及对应的《施工补充协议》，未将案涉外墙真石漆及外墙涂料工程纳入总包合同施工范围，事实清楚。《常山县东方广场城市综合体项目C地块一期外墙真石漆及涂料工程（5#、6#楼）施工合同》及《常山县东方广场城市综合体项目C地块二期外墙真石漆及涂料工程（2#、3#楼）施工合同》系在**司自行招投标确定***为中标人，并由**司联系安排***与启某***共同签订的施工合同，符合“甲指工程”合同的特征。根据前述三方共同签订的两份施工合同关于“工程款由丙方（**司）支付给甲方（启某司），甲方收到丙方（**司）工程款后7天内支付给乙方（***）”“工期为丙方发出的开工通知开始计算”“对施工质量问题，丙方和监理工程师可要求乙方返工处理”“没有丙方或监理工程师的批准，任何工程不得隐蔽”“若乙方收到丙方指示后未能在48小时内履行其保修义务”“乙方中标后七日内向丙方交纳履约保证金伍万元整”“未经丙方书面同意，乙方不得将本分包合同转让或将部分再分包”“本合同经三方签字、**且丙方收到乙方全部履约保证金款项之日起生效”等约定，认定***与**司之间形成事实上的建设工程施工合同关系、***与**司实际为案涉施工合同的权利与义务方、承担支付案涉工程款的责任主体为**司更符合各方当事人的真实意思表示。案涉施工合同赋予启某司在工程款支付、工期管理、工程质量管控、工程结算、发票开具、管理费收取等方面的权利和义务，应认定系启某司履行总包管理配合的职责需要，不能据此认定启某司应对********的工程款承担支付责任。结合启某司已依约转付工程进度款及***已向**司管理人申报债权等事实，一审法院判决驳回***要求启某司支付尚欠工程款及利息损失的诉讼请求，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23188元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员**新 审判员郑日知 二〇二四年一月二十六日 书记员***