某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔03民终5823号

上诉人(原审被告)：***，男，1967年8月26日生，汉族，重庆市人，住贵州省遵义市汇川区。

委托诉讼代理人：彭洪清，贵州山一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵耀，贵州山一律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1963年3月7日生，汉族，浙江省杭州市人，住杭州市富阳区。

委托诉讼代理人：王怡，贵州祥景律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余健，贵州祥景律师事务所（实习）律师。

被上诉人(原审被告)：遵义市金广厦建筑工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区子尹路碧云山庄A幢2号2楼。

法定代表人:陈琴，该公司总经理。

被上诉人(原审第三人):正安县自来水公司，住所地贵州省正安县凤仪镇。

法定代表人:肖建强，该公司经理。

上诉人***与被上诉人黄仕明、遵义市金广厦建筑工程有限责任公司（以下简称金广厦公司）、正安县自来水公司合伙协议纠纷一案，***不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初7185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销红花岗区人民法院（2016)黔0302民初7185号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审事实认定错误。2014年4月20日，正安县自来水公司与四川万能建设集团有限公司（以下简称四川万能公司）签订《建设工程施工合同》，将“正安县污水处理工程”发包给四川万能公司垫资承建。上诉人作为实际施工人于2014年6月进场施工。2014年9月2日，***现场代表胡文灿介绍，上诉人与被上诉人签订《合作协议》，约定被上诉人在2014年9月20日前出资300万元共同参与“正安县污水处理工程”项目，被上诉人占项目总股份25%(剩余75%股份为上诉人与另一合伙人持有），同时双方对完工及结算时间作了预估，即“在正常情况下，甲方（上诉人）确保该项目工期于2015年1月30日完成”并在2015年4月30日前结算双方利润。为保证自身利益，被上诉人专门指派现场代表胡文灿监督工程进展情况。协议签订后，因另一合伙人生病退出，被上诉人又于2015年追加投资120万元增加其占股比例至35%，其所投款项于2015年3月才陆续投清也导致工程不正常的原因。2016年初，因该工程系国债资金项目，必须要进行招投标，而四川万能公司资质不能满足该项目投标的资质条件，因此中标单位为“遵义市金广厦建筑工程有限责任公司”，2016年1月28日该公司中标并与正安县自来水公司重新签订了《建设工程施工合同》。在施工过程中，由于建设单位（正安县自来水公司）建设手续未能办理完善、加之变更施工方案、及土地协调，调整设计以及被上诉人延迟付款并恶意向正安县经侦大队举报上诉人诈骗等多种因素，导致工程进度缓慢，直到2017年4月工程才完工，同年6月还未完全投入使用。但时至今日因建设单位未能办理及完善施工许可证就不能达到验收，该工程不能办理完审计结算，导致上诉人无从知晓已实际完成的工程量及应得利润。在上诉人并未得到工程款的情况下，被上诉人却于2016年10月27日向一审法院提起诉讼，要求被上诉人承担以1200万元为基数计算的20%违约金240万元，一审法院以此情况下支持被上诉人的全部诉讼请求不正确。二、一审对本案定性不明、事实不清，最终导致判决结果出现重大错误。1、定性。本案是一起典型的“合伙纠纷”。在合伙法律制度中，其本质特征是“风险共担、利益共享”，即合伙各方对合伙事务在产生盈利时，享有分配利润的权利，在亏损时应承担亏损的义务。而本案的实际情况是，建设单位验收审计单位正安县自来水公司至今未与被上诉人金广厦公司结算，在其应付工程款数额多少尚不得而知、上诉人自己也未得到工程款的情况下，被上诉人要求上诉人承担“违约责任”没有任何法律根据。这也是为什么被上诉人仅起诉要求支付“违约金”而不要求上诉人支付入股本金及利润的根本原因，即被上诉人也明知工程尚未验收审计结算，上诉人也未得到款项。除非上诉人得到工程后拒不支付，才构成违约。一审法院以“被上诉人不能否定未能按照合同约定期限返还款项分配利润的事实”，认定上诉人构成违约，显然违背了合伙法律制度中“风险共担、利益共享”的基本原则，人为地将本是非常清晰的“合伙法律关系”变更为“民间借贷（或其他）法律关系”，其错误显而易见。《合作协议》第三条约定的“在正常情况下……2015年1月30曰完工……股金及利润在2015年5月30日前付清”，如前所述，单从字面表述角度看（不考虑合伙关系），很明显这是双方对完工期限的预估（在实践中，工程进度受制于多方面因素影响，工程延期是常态）并在该预估期限完工结算后，4个月内支付股金及利润。而一审法院将该条解读为上诉人支付被上诉人“股金及利润”的最终期限，否则构成违约，而不管是否收回投资、是否有利润，这是错误的。在合伙法律关系中，任何只享有权利而不承担风险的“保底条款”，违背了权利义务统一原则，均属无效。2、事实不清。一审法院在该项目没有结算、已完成工程总量不明确的情况下，以被上诉人单方面提出的1200万工程量为基数计算所谓的违约金，没有任何事实及法律依据。三、本案程序违法。“正安县污水处理工程”项目原承包方系四川万能公司，工程签证单、检测报告等工程资料均是该公司名称，后因招投标中标单位为金广厦公司，从内部法律及合作协议签订的时间关系上讲，与金广厦公司无关，而应当追加四川万能公司为本案被告，一审法院遗漏当事人，并有可能影响判决结果，故其程序违法。

***二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。***未在约定的2015年1月30日前完工，亦未在约定的2015年5月30日前支付答辩人的投资股金和利润，显然构成违约，根据双方的《合伙协议》，其理应承担违约责任。

金广厦公司、正安县自来水公司二审未提供书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判决***支付给***违约金人民币240万元；2、判决金广厦公司对上述第一项的债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用由***和金广厦公司承担。

一审法院认定事实：***先后借用案外人四川万能公司和金广厦公司的名义与正安县自来水公司签订《建设工程施工合同》，承接正安县城东部城区污水处理工程部分建设项目。期间，***（甲方）和***（乙方）签订《合作协议》，约定：双方分别出资300万元共同参与正安县污水处理工程经营，各占项目股份25%，***全权负责开发建设；该项目总投资3000多万元；***确保该项目于2015年1月30日完成，***的投资股金和全部利润于2015年5月30日前支清；一方违约应按总投资比例的20%向另一方支付违约金等。合同签订后，***支付向***支付了投资款，且在建设过程中，双方经协商***追加了投资。***在2015年3月15日向***出具《收条》一张，该《收条》载明收到***股金420万元，股比调整至35%。后因***未能按约定的期限收回投资并分配利润，形成讼争。一审法院认为，***和***签订的《合作协议》系双方在平等自愿基础达成的，且未违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效。本案争议焦点为：一、***真实的出资数额；二、***是否构成违约。对于***真实的出资数额的问题，因***所举的转账凭证所证实的付款数额仅为310万元，***主张余款用承兑汇票方式进行支付，但却没有能够证实将票据交付给***的事实，应由***承担举证不能的不利后果，再结合***出具收条中载明金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，认定***实际出资数额为420万元。对于***是否构成违约的问题，***在审理时的答辩和举证中均强调在履行合同过程中勤勉履约且无过错，但却不能否定未能按照合同约定期限返还款项分配利润的事实，合同违约本就并不必然要求存在过错，且***所主张的理由也并非法律所限定的不可抗力，故认定***的行为构成违约。按照***与***在《合作协议》中的约定，***有权要求***支付违约金600万元（3000万元×20%），根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对***要求***支付违约金240万元的诉讼请求，予以支持。因***系借用金广厦公司名义对正安县污水处理工程进行施工，造成社会公示混淆，被借用人应承担扰乱市场的后果，故对***要求金广厦公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由***在本判决书生效后十日内向***支付违约金人民币240万元；二、由金广厦公司对前述第一项所明确的***的债务承担连带责任。案件受理费26000元，减半收取计13000元,保全费5000元，共计18000元，由***、金广厦公司承担。

二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：***在履行与***签订的《合作协议》中是否存在违约行为及应否承担相应违约责任。首先，为共同参与“正安县污水处理工程”项目建设，***与***于2014年9月2日签订了《合作协议》，该协议是双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。其次，根据《合作协议》第三条：“正常情况下，甲方（***）确保该项目工期于二零一五年一月三十日完成，双方按投资比例回收投资及利润，乙方的投资股金和全部利润于二零一五年五月三十日支清”，但涉案项目至今未最终验收结算，且发包方将工程扫尾部分另行发包给了他人进行施工。从***自身提供的证据反映在2015年1月和3月份均有转款给***的情况，其应明知或应当知道涉案工程无法在合作协议约定的2015年1月3日完工。***提供的证据仅仅说明正安县自来水公司支付过部分工程款，但并不能证明造成拖延工期的原因系***故意为之，说明涉案工程的建设出现了非正常情况。故***据此要求***承担违约责任的理由，与查明的事实不符，本院不予支持。***若认为***私自克扣了双方的合伙利润，应另案进行清算后主张权利。

综上所述，***的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初7185号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费13000元，保全费5000元，二审案件受理费26000元，共计44000元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　鹏

代理审判员　　袁晶晶

代理审判员　　马天彬

二〇一七年十一月八日

书　记　员　　万云龙