***、杭州水建劳务有限公司等工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终2314号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月26日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：***，上海邦信阳中建中汇（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州水建劳务有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区艮山支三路5号1幢103室。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：杭州水电建筑集团有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区******759号2幢1101、1102、1103室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，浙江三道律师事务所律师。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：季铃铛，浙江三道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年3月24日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：李颂，浙江颂阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江颂阳律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人杭州水建劳务有限公司（以下简称杭州水建公司）、杭州水电建筑集团有限公司（以下简称杭州水电公司）、***工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市奉化区人民法院（2022）浙0213民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月19日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：***在2020年11月8日招用***等人在奉化区金钟闸橡胶坝从事搭架子工作，除了***及家人之外，其余工人都工作至工程结束。奉化区金钟闸橡胶坝工程造价高达1648651元，根据合同协议书显示，有图纸、预算已标价的工程量清单等组成。同时作为一项工程，需准备相应的施工图纸、工程预算造价等一系列过程所组成，并不可能一进入就签订合同，因此案涉工程在2020年11月7日就已经存在施工，而一审法院对上述事实未予以查明，不妥。***在未得杭州水建公司、杭州水电公司同意的情况下自行进行施工，根本不符合逻辑。根据***申请的证人出庭所作**，证人受雇于***，工资由***支付，平时也受***管理，而杭州水建公司是杭州水电公司全资控股的公司，因此一审法院认定杭州水建公司、***、杭州水电公司之间不存在违法转包是错误的。从事案涉工程应该具备水利建筑资质，但***明显不具备该资质，杭州水建公司、杭州水电公司将案涉工程转包给***，属于违法转包。***形式上为杭州水建公司员工，实质为非法转包，杭州水建公司存在违法用工，而不是雇佣关系，可以参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理，而不是驳回起诉。 杭州水建公司、杭州水电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***辩称，第一，案涉工程在***受伤时还没有正式发包，所以不可能有所谓的转包，或者分包，杭州水建公司与杭州水电公司之间是合法的分包，而***是作为职工与杭州水建公司建立了劳动关系，所以不存在***上诉状所称的违法转包，这个事实是不存在的。第二，***的用工主体，实际上就是***，所以双方之间依法不适用工伤保险待遇，所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：1．判令杭州水建公司赔偿医药费等各项损失计111417.20元；2．判令***、杭州水电公司对上述赔偿款承担连带责任；3．本案诉讼费由杭州水建公司、杭州水电公司、***承担。 一审法院认定事实：***自称于2020年11月7日被***叫至奉化区金钟闸橡胶坝工地从事搭架工程，次日下午14时左右，***在上述工地搭架子过程中受伤，由其儿子送至宁波奉化新桥骨科医院医治，伤情经诊断为右胸肋骨骨折，花去医药费5107.20元。2021年1月18日，经***本人委托，***和司法鉴定所对***的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2022年1月25日，***和司法鉴定所作出鉴定意见：依照我国GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准5.10.2.12条之规定，***因故致胸部损伤，右肋骨骨折，评定其伤残等级为十级伤残。依照我国DA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，***伤后的误工期为120日；护理期为30日，营养期为30日。该鉴定花去鉴定费1900元。2022年2月24日，***向宁波市奉化区劳动人事仲裁委员会提出工伤赔偿请求，宁波市奉化区劳动人事仲裁委员会于当日做出了不予受理的决定。***遂向一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，2020年11月17日，杭州水电公司与宁波市奉化区水利建设项目实施办公司签订《奉化区金钟闸橡胶坝坝袋更换及金钟闸维修工程施工合同》，约定杭州水电公司承包奉化区金钟闸橡胶坝坝袋更换及金钟闸维修工程。同日，杭州水电公司与杭州水建公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定杭州水电公司将《奉化区金钟闸橡胶坝坝袋更换及金钟闸维修工程施工合同》约定的所有工程劳务承包给杭州水建公司。同日，杭州水建公司与***签订了一份《浙江省建设领域简易劳动合同》，约定***在奉化区金钟闸橡胶坝坝袋更换及金钟闸维修工程项目部普工岗位工作，工作时间自2020年11月17日起至本工种完成工作（任务）完成时终止。 一审法院认为，本案的争议焦点为如***在案涉工地上受伤，能否参照工伤的有关规定要求杭州水建公司、杭州水电公司、***赔偿。参照具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，现有证据显示杭州水电公司从宁波市奉化区水利建设项目实施办公司承包奉化区金钟闸橡胶坝坝袋更换及金钟闸维修工程的时间为2020年11月17日，杭州水建公司也是在同日从杭州水电公司承包的工程劳务，而***受伤时间为2020年11月8日下午，此时，杭州水建公司、杭州水电公司还未获得项目施工资格，***亦称“***在2020年11月8日到案涉工程工作不可能是受到公司雇佣，而是由***个人雇佣的”，因此，即使***在案涉工地上受伤，其要求杭州水建公司、杭州水电公司、***参照工伤赔偿也没有事实依据。***受***指派到案涉工地上从事搭架子工作，工资由***支付，双方系雇佣关系。***如果在提供劳务中自己受到损害，可提起侵权之诉，但***经一审法院释明后仍坚持要求参照工伤赔偿，于法无据，故***的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担，按规定予以免交。 二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。结合本案，***上诉要求杭州水建公司参照工伤的有关规定对其所受之伤进行赔偿，并要求杭州水电公司、***对此承担连带责任，其诉请能够得以成立的前提是杭州水建公司违反法律、法规规定，将其承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。然而依据已查明的事实，杭州水电公司承包案涉工程后，与杭州水建公司签订建设工程施工劳务分包合同，将工程劳务部分分包给杭州水建公司，而杭州水建公司具备用工主体资格，虽然***主张杭州水建公司将其所分包的业务又违法转包给***，但从现有的证据看，杭州水建公司与***签订有劳动合同，***的工作岗位为普工，杭州水建公司委派担任驻工地负责案涉工程项目劳务的项目经理亦非***，而***也未提供有效证据证明杭州水建公司与***两者之间确实存在转包关系，因此对于***这一上诉理由，本院不予支持。况且，无论建设工程施工合同、建设工程施工劳务分包合同所载明约定的案涉工程开工时间均为2020年11月17日，而***受伤时间为2020年11月8日，故***要求杭州水建公司参照工伤有关规定进行赔偿的上诉请求，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员** 二○二二年八月十八日 代书记员***