遵义九牛商贸有限公司、贵州守达成电梯有限责任公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终5219号

上诉人（原审被告）：遵义九牛商贸有限公司，住所地：贵州省遵义市新蒲新区新舟镇群乐村尖山组。统一社会信用代码：91520390MA6H3MJK4H。

法定代表人：刘涛，公司负责人。

委托诉讼代理人：张健，贵州新长征律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州守达成电梯有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区澳门路报业大厦A座10层3号。统一社会信用代码：91520303322189301G。

法定代表人：董卫星，公司负责人。

委托诉讼代理人：蔡仕金，公司副总经理。

委托诉讼代理人：雷文平，贵州祥景律师事务所律师。

原审被告：刘涛,男1973年3月7日出生,汉族,住贵州省遵义市红花岗区。

原审第三人：华升富士达电梯有限公司，住所地：河北省廊坊经济技术开发区春明道7号。统一社会信用代码：911310006013492757。

法定代表人：陶永铭，公司董事长。

委托诉讼代理人:李喆，公司员工。

上诉人遵义九牛商贸有限公司（以下简称九牛公司）与被上诉人贵州守达成电梯有限责任公司（以下简称守达成公司）、原审被告刘涛、原审第三人华升富士达电梯有限公司（以下简称华升富士达公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初6932号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

九牛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判调整违约金。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，该条文所称的百分之三十的基数是损失，而不是合同标的金额，一审法院直接以合同总标的159800元为基数乘以30%计算违约金属于适用法律错误。2.根据前述法律规定，守达成公司应当对其损失承担举证责任，但其在一审中并未举证证明其具体损失情况。退一步讲，即使根据守达成公司的自述及与原审第三人华升富士达公司签订的合同来看，其与华升富士达公司的交易价格是117600元，如果其与上诉人顺利完成交易，其预期收益为12400元（130000元－117600元），再加上预期利益损失的30%为3720元，故上诉人应当承担的违约金应为16120元（12400元+3720元）。3.案涉的《电梯设备安装合同》，从合同内容来看，履行的方式是提供劳务，本案因上诉人的房屋被拆除，导致该安装合同已经没有继续履行的基础，被上诉人客观上也没有具体提供过运输、安装等具体劳务，其实际上是没有损失的，进而不存在违约损害赔偿责任。

守达成公司辩称：1.一审判决适用法律错误，一审法院没有区分违约责任和违约损害赔偿责任的法律定义，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定，违约损失包含合同履行后可获得的利益，被上诉人在一审时已经提交了可期待利益的证据，一审法院仅支持了违约责任，并未计算违约损害赔偿责任。2.上诉人违约是客观事实，即使安装合同并未履行，也不影响被上诉人主张合同履行可获得的利益。3.案涉合同不能履行是因为上诉人修建房屋未按照规定办理相应审批手续，不是不可抗力，其应当承担主要过错责任。

原审被告刘涛未发表意见。

原审第三人华升富士达公司未发表意见。

守达成公司向一审法院起诉请求：1.解除守达成公司与九牛公司双方签订的《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》，并由九牛公司、刘涛向守达成公司承担违约损害赔偿责任159800元和违约金47940元；2.由九牛公司、刘涛向守达成公司支付产生的律师代理费用10000元；3.本案诉讼费用由九牛公司、刘涛承担。

一审认定事实：九牛公司系刘涛一人独资经营的有限责任公司。2018年10月20日，九牛公司（甲方）与守达成公司（乙方）签订《电梯设备买卖合同》，约定电梯规格为1050KG-1m/s-4T/4F，总价为130000元，合同签订后7日内支付预付款20000元，双方确认本合同所定设备交货期前30天支付设备总额130000元，预定交货期为2018年12月10日；满足下列条件之一时，预定交货期可以延迟：1.甲方未按本合同约定按期履行付款义务的，交货期顺延，但具体日期以乙方的确认为准，2.项目工地不具备乙方要求的保管、安装条件，交货期顺延，3.由甲方提出的延迟收货请求，应提交30天向乙方书面提出申请，但延期不能超过60天，遇到项目停工等特殊情况，延期不能超过2年；由于非不可抗力原因，如乙方逾期交货或甲方逾期付款，违约方应按逾期部分设备金额或逾期应付款项万分之四/天的比例向另一方支付逾期履行违约金（但逾期履行违约金总额最高不得超过本合同总价的5%），超过交货期或付款日90日（含）的，违约方仍不能履行交货或付款义务的，守约方有权单方面解除合同（守约方行使这一权利并不构成违约责任），并且违约方应按照本合同总价的30%向守约方支付违约金；甲方逾期提货的，逾期不足60日的，应按逾期部分设备金额万分之四/日的比例向乙方支付逾期提货违约金，逾期超过60日（含）的，从第60日起，甲方应按200元/台/日向乙方支付逾期提货违约金（60日以前的万分之四违约金继续有效且不予退还），逾期90日（含）的，乙方有权单方面解除合同（乙方行使这一权利并不构成违约责任）并可自行处理电梯设备，并且甲方应按照本合同总价的30%向乙方支付违约金，若乙方实际损失大于违约金，甲方应按乙方的实际损失进行赔偿；除本合同另有约定的以外，在本合同签订后18个月后，甲方未向乙方支付任何款项的，乙方有权终止合同（乙方行使这一权利并不构成违约），甲方应向乙方支付本合同总价30%的违约金；如甲方未履行本合同义务的，乙方有权利中止履行双方签订的其他合同（乙方行使这一权利并不构成违约）；除不可抗力外，甲方中途退货的，应向乙方偿付退货部分货款总金额30%的违约金；如双方因合同或执行过程中发生争议，应通过友好协商方式解决，协商不成则应提交原告方所在地管辖权的人民法院诉讼解决，诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。同日，九牛公司（甲方）与守达成公司（乙方）签订《电梯设备安装合同》，确定安装总价及运输总价共计49800元，并约定安装完成并通过验收时间最迟不得超过2019年1月10日，安装开工日期最晚不得超过设备到货后的30天，甲方双方初步拟定于2018年12月17日开始施工安装，合同还约定了其他权利义务。合同签订后，九牛公司向守达成公司支付20000元。

2018年10月23日，守达成公司与华升富士达公司签订《电梯设备买卖合同》，约定电梯规格为1050KG-1m/s-4T/4F，总价为117600元，合同签订后15日内支付价款总额20%作为合同定金即23520元，双方确认本合同所定设备交货期前10天支付设备总额80%即94080元；满足下列条件之一时，预定交货期可以延迟：1.甲方未按本合同约定按期履行付款义务的，交货期顺延，但具体日期以乙方的确认为准，2.项目工地不具备乙方要求的保管、安装条件，交货期顺延，3.由甲方提出的延迟收货请求，应提交30天向乙方书面提出申请，但延期不能超过60天，遇到项目停工等特殊情况，延期不能超过2年；由于非不可抗力原因，如乙方逾期交货或甲方逾期付款，违约方应按逾期部分设备金额或逾期应付款项万分之四/天的比例向另一方支付逾期履行违约金（但逾期履行违约金总额最高不得超过本合同总价的5%），超过交货期或付款日90日（含）的，违约方仍不能履行交货或付款义务的，守约方有权单方面解除合同（守约方行使这一权利并不构成违约责任），并且违约方应按照本合同总价的30%向守约方支付违约金；甲方逾期提货的，逾期不足60日的，应按逾期部分设备金额万分之四/日的比例向乙方支付逾期提货违约金，逾期超过60日（含）的，从第60日起，甲方应按200元/台/日向乙方支付逾期提货违约金（60日以前的万分之四违约金继续有效且不予退还），逾期90日（含）的，乙方有权单方面解除合同（乙方行使这一权利并不构成违约责任）并可自行处理电梯设备，并且甲方应按照本合同总价的30%向乙方支付违约金，若乙方实际损失大于违约金，甲方应按乙方的实际损失进行赔偿；除本合同另有约定的以外，在本合同签订后18个月后，甲方未向乙方支付任何款项的，乙方有权终止合同（乙方行使这一权利并不构成违约），甲方应向乙方支付本合同总价30%的违约金；如甲方未履行本合同义务的，乙方有权利中止履行双方签订的其他合同（乙方行使这一权利并不构成违约）。2018年11月20日，守达成公司出具《项目甲方最终交货期确认表》，确认交货日期为2018年12月28日。

庭审中，刘涛陈述其系九牛公司独资法定代表人，现无证据证明其个人财产和公司财产是相互独立的，且公司才注册几个月还未开始营业；因为安装电梯的房子是违章建筑被拆除，刘涛被行政拘留后积极和守达成公司联系商量电梯的事情，以为预付20000元作为补偿即处理完毕。守达成公司陈述九牛公司与其协商过，但双方并未达成一致意见，并明确其第一项诉讼请求的金额构成为：电梯设备130000元，已经预付20000元，尚欠110000元，还有电梯安装费是49800元，共计159800元，违约金以159800元的30%来进行计算的。

一审法院认为，守达成公司与九牛公司签订的《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应当合法有效。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方均应当恪守合同，全面履行自己的义务。现守达成公司起诉要求解除涉案合同，九牛公司在庭审中亦同意解除合同，且双方均认可合同约定安装电梯的房屋已被拆除，故双方的合同已无继续履行的必要，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”、第五百六十三条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”之规定，应当解除守达成公司与九牛公司签订的《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》。涉案合同解除后，守达成公司主张返还已支付的款项，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外”之规定，应当根据实际情况和合同性质来确定守达成公司的损失。首先，守达成公司要求九牛公司继续按照合同约定支付电梯价款130000元、安装费49800元，扣除已支付20000元，尚欠159800元，但双方《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》已解除，根据前述法条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，涉案电梯并未提货及安装，应终止履行，故守达成公司要求九牛公司继续支付货款及安装费用的诉讼请求，于法无据，不予支持。守达成公司主张九牛公司按照尚欠159800元30%的标准支付违约金47940元，双方合同约定“除不可抗力外，甲方中途退货的，应向乙方偿付退货部分货款总金额30%的违约金”，故守达成公司的该项诉请符合合同约定，应予支持，但应扣除九牛公司已支付的20000元，违约金应为27940元。守达成公司在庭审中提交与华升富士达公司签订的合同以证明其实际损失，但未提交其已实际支付损失金额的证据，故不应以该合同确定守达成公司的损失。对于守达成公司主张律师费10000元，涉案合同中约定该费用由败诉方承担，但因守达成公司诉请主张金额过高未完全得到支持，故酌情支持九牛公司承担律师费2000元。据此，判决：一、解除贵州守达成电梯有限责任公司与遵义九牛商贸有限公司于2018年10月20日签订的《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》；二、遵义九牛商贸有限公司于判决生效后十日内支付贵州守达成电梯有限责任公司违约金27940元、律师费2000元，共计29940元；三、驳回贵州守达成电梯有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费2280元（已依法减半收取），由贵州守达成电梯有限责任公司负担1950元，遵义九牛商贸有限公司负担330元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

二审查明事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付违约金，一审判决确定的计算标准是否过高。

九牛公司与守达成公司签订的涉案《电梯设备买卖合同》与《电梯设备安装合同》均是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，守达成公司为履行合同义务，与原审第三人华升富士达公司签订了《电梯设备买卖合同》，向华升富士达公司订购了符合其与九牛公司签订合同约定的电梯设备，并在合同中约定了违约责任。现因九牛公司合同约定安装电梯的房屋没有合法审批手续已被国家相关职能部门强制拆除，双方所签订的合同无继续履行的基础，九牛公司所购买的电梯系根据其房屋实际需求特别定制的产品，具有专属性，很难再进行二次售卖，在九牛公司非因不可抗力的情况下，中途退货，已经构成违约，其违约行为客观上确实会给守达成公司造成较大的损失，故一审法院根据双方签订的《电梯设备买卖合同》的约定，判令九牛公司就其违约行为向守达成公司承担合同总价30％的违约责任是充分综合考虑本案实际情况和衡平双方利益的情况下作出的裁判，合法合情合理，本院予以维持。九牛公司诉称一审判决计算的违约金标准过高的上诉理由与本案客观事实不符，本院予以驳回。至于本案的合同总价款如何计算的问题，因本案双方所签订的是两个不同性质的合同，而本案所涉及的《电梯设备安装合同》履行合同的方式是提供安装运输服务，因该合同并未实际履行，守达成公司也未产生实际损失，因此，一审法院将《电梯设备安装合同》约定的安装和运输费用49800元计入买卖合同总价款计算违约金不当，本院予以纠正。九牛公司支付给守达成公司的违约金应当以案涉《电梯设备买卖合同》约定的货款总额130000元计算即（130000×30％=39000元），扣除九牛公司已经支付的定金20000元，还应支付违约金19000元，加上被上诉人主张的律师费2000元，共计应向守达成公司支付21000元。

综上所述，上诉人九牛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初6932号民事判决主文第一项；

二、变更贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初6932号民事判决第二项的内容为：“遵义九牛商贸有限公司于本判决生效十五日内向贵州守达成电梯有限责任公司支付违约金19000元、律师费2000元，合计21000元”；

三、驳回贵州守达成电梯有限责任公司的其余诉讼请求。

如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取2280元，由贵州守达成电梯有限责任公司负担2000，遵义九牛商贸有限公司负担280元；二审案件受理费660元，由遵义九牛商贸有限公司负担400元，由贵州守达成电梯有限责任公司260元。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡晓波

审 判 员　梁华勇

审 判 员　陈　娜

二〇二一年九月十三日

法官助理　朱小燕

书 记 员　徐丹丹