**、宁***建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁04民终216号 上诉人（原审第三人）：**，住宁夏西吉县。 委托诉讼代理人：**，甘肃勇盛（**）律师事务所律师。代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：**，甘肃勇盛（**）律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：宁***建筑工程有限责任公司。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：西吉县火石寨乡人民政府。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，宁夏毅睿律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人**因与被上诉人宁***建筑工程有限责任公司（以下简称：宁***公司）、西吉县火石寨乡人民政府（以下简称：火石寨政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2022）宁0422民初4218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人后，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 **上诉请求：一、撤销一审民事判决书第一项判决结果，依法改判驳回原审原告一审诉讼请求，或者发回重审。二、本案一、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为“**既已搬迁入住，应当视为对增加的面积予以接受”不符合案件客观事实。**搬迁入住涉案房屋是当年原住址山体滑波，至原房屋无法居住，后火石寨政府在未交付钥匙的情况下，火石寨政府利用山体滑坡，动员村民撬锁先入住。**在无房居住的情况只能被动入住涉案房屋，并未对案涉房屋进行验收，西吉县火石寨乡村民均可以证实。**认购房屋面积为lOO㎡，而交付的房屋面积为111.62㎡，对于西吉县火石寨乡政府并未按约定履行，应当依据《中华人民共和国民法典》第五百八十二条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”对于给**造成额外房屋价款的损失应当由火石寨政府承担。二、一审法院经过勘察，就认为涉案房屋不存在重大质量问题，缺乏事实依据和法律依据。对于房屋质量问题有些可以通过勘察发现，而有些隐蔽性的质量问题，并不能通过一般的测量观察发现。本案中，法院也认可涉案房屋对角尺寸确实不相等同，但其他重大隐蔽性质量问题属于专业问题，应当由专业机构或专业人员进行鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条之规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。本条文明确了的鉴定启动的两个基本途径：一是当事人提出鉴定申请；二是人民法院对于需要依职权查明的事实涉及专门性问题的，也应当依职权委托鉴定。本条还对人民法院认为相关案件事实如果需要通过鉴定证明的，明确规定了法院的释明义务。但法院仅仅依靠肉眼观察就断定涉案房屋不存在质量问题，没有鉴定的必要，显属不当，也不符合程序。三、对于一审法院判决*******公司支付集资建房款缺乏事实依据和法律依据。1．**与宁***公司未签订任何合同，也不是建设工程施工合同的相对人。一审法院判决*******公司支付工程款违反了合同相对性。依据《中华人民共和国民法典》第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”本案中，**并不是合同当事人，对**不具有法律约束力。另外，本案案件情况并不属于该条款中的但书条款，一审法院随意突破合同相对性，要求*******公司支付工程款，违反了法律规定。2．对于一审法院要求**替火石寨政府承担债务无事实依据和法律依据。对于涉案房屋不是存在质量瑕疵，而是存在重大质量问题。依据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”因此，火石寨政府应当对**承担赔偿损失的责任，**与火石寨政府之间是否存在42872元的债务存在异议。在事实尚未查清的情况下，一审法院要求**替火石寨政府承担42872元的债务缺乏事实依据和法律依据。综上，一审法院对案件事实认定有误，导致判决**支付40000元集资购房款的事实适用法律错误、证据认定错误。 火石寨政府、宁***公司辩称，一审认定事实清楚，处理结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 宁***公司向一审法院起诉请求：1．判令火石寨乡政府支付宁***公司工程款42782元；2．判令**就欠付集资建房款42782元承担清偿责任；3．案件受理费由被告及第三人承担。 一审法院认定事实如下：2014年8月，火石寨乡政府根据西吉县发展和改革局［2014］40号文件的批复，开始组织建设***休闲幸福村庄。项目启动前，被告火石寨乡政府在***范围内进行了广泛宣传动员，集资建房采取自愿认购原则，有80㎡、100㎡、120㎡和160㎡四种户型可供选择，乡政府给每家每户补贴40000元，剩余建房款由集资户自行负担，房屋造价最终以政府审计部门审定的工程价款为准。经过宣传动员，本案**自愿认购了一套100㎡的户型。后来设计图纸时，火石寨乡政府根据集资建房的户数和规划用地面积对当初宣传的户型进行了优化变更，其中将80㎡户型变更为86.23㎡，将100㎡户型变更为111.62㎡，将120㎡户型变更为138.83㎡。2014年8月26日，宁夏××村庄工程后与火石寨乡政府签订了《建设工程施工合同》，合同对工程范围、工期、价款等事项进行了约定。2015年9月20日，***休闲幸福村庄工程竣工并经验收合格。2016年2月3日，西吉县审计局出具审计报告，确认***休闲幸福村庄工程总价款为17116472.40元。2017年4月，火石寨乡政府组织各方进行分户验收，并动员集资建房户陆续入住。与此同时，根据工程审定价款，火石寨乡政府对每家每户的房屋造价进行了核算与分解，除政府补贴资金外，**应当自行负担建房款82782元，已交纳40000元，尚欠42782元未交纳。自2015年9月**入住***休闲幸福村庄以来，宁***公司、火石寨乡政府多次组织催收剩余集资建房款，但**以各种理由推诿拒绝，至今未交纳。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付合同价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。本案中，宁***公司与火石寨乡政府为建设***休闲幸福村庄项目签订了《建设工程承包合同》并已实际履行，双方之间成立建设工程施工合同法律关系。在宁***公司、火石寨乡政府履行合同的过程中，经火石寨乡政府宣传动员和组织实施，**自愿认购庄院房屋一处，**与火石寨乡政府之间成立集资建房合同法律关系。根据本院审理查明的事实，案涉工程已经竣工验收且交由**居住使用，案涉工程价款已由审计部门审定确认并经火石寨乡政府分解到户，故**应当按照分解到户的房屋造价金额向火石寨乡政府交纳集资建房款，火石寨乡政府应当按照审计确认的工程总价款*****公司公司支付工程款。庭审中，**以户型变更为由对增加的面积不予认可，一审法院认为**既已搬迁入住，应当视为对增加的面积予以认可接受。综上，**应当按照火石寨乡政府核算分解的金额交纳剩余集资建房款，鉴于火石寨乡政府拖欠宁***公司工程款的金额范围仅限于**尚未交纳集资建房款的金额范围，根据权责相统一的原则，从最有利于实现合同目的综合考量，一审法院决定**将剩余集资建房款直接支付给宁***公司。诉讼过程中，**主张房屋存在质量问题并申请鉴定，经一审法院现场勘察，发现房内对角尺寸确实不相等同，除此之外该房屋并不存在基础沉降、墙体裂缝、屋面漏雨等重大质量问题，一审法院认为此案没有鉴定的必要，对**的鉴定申请不予准许。考虑到**已搬迁入住七年之久，房内对角尺寸不相等同的质量瑕疵问题虽不影响房屋的居住使用功能，但从维护**的权益考量，本院酌情决定从其应交集资建房款中扣减2782元作为补偿。综上所述，一审法院对宁***公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条之规定，判决：一、**于本判决生效后十日内*****建公司支付集资建房款40000元；二、驳回宁***公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费870元，减半收取计435元，由第三人**负担。 二审中**向法庭提交证据照片4张，光盘一张，证明**房屋质量存在质量问题，一审法院现场勘查过，但是对质量问题未认定。宁***公司质证认为案涉房屋质量经三方验收不存在质量问题。火石寨乡政府质证认为，上述证据应在一审提交，在二审中提交不属于新的证据，不予质证。**二审提供的证据无法达到其证明目的，对其证明效力不予确认。 二审经审理查明案件事实与一审认定案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，宁***公司与火石寨乡政府为建设***休闲幸福村庄项目签订了《建设工程承包合同》并已实际履行，双方之间成立建设工程施工合同法律关系。**自愿认购庄院房屋一处，与火石寨乡政府之间成立集资建房合同法律关系。火石寨乡政府应当按照审计确认的工程总价款*****公司公司支付工程款，而**应当按照火石寨乡政府核算分解的金额交纳剩余集资建房款，鉴于火石寨乡政府拖欠宁***公司工程款的金额范围仅限于**尚未交纳集资建房款的金额范围，为了节约司法资源，从最有利于实现合同目的综合考量，一审法院判决**直接将剩余集资建房款支付给宁***公司合情合理合法，二审予以维持。**称案涉房屋有质量问题，但自2015年9月**入住房屋至宁***公司向一审法院起诉之日已经七年有余，其并未通过有效途径及时主张其权利，且经一审法院现场勘查，案涉房屋并不存在基础沉降、墙体裂缝、屋面漏雨等重大质量问题，而对房内对角尺寸不相等的质量瑕疵，一审法院已酌情扣减了建房款，因此**的该主张不能成立。**在二审庭审过程中提出案涉房屋漏雨、地基下沉，该问题其在一审全过程，二审上诉状中均未提出，亦未提供证据证实，有违诚实信用原则，因此该主张不能成立。**以户型变更为由对增加的面积不予认可，**已搬迁入住案涉房屋七年并未对房屋面积增加提出异议，视为对增加的面积认可。**提出对其质量问题清单上的质量问题鉴定、申请调取证据问题，庭审过程中已经进行了答复。**申请二审法院现场勘查，结合其二审提交的质量问题证据以及一审勘查情况，本院认为一审已经对现场勘查清楚，故二审不予准许。 综上所述，**的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，本案中处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月十七日 书记员　　虎**