某某、中国工商银行股份有限公司宁国支行劳动争议二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终1055号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月25日出生，汉族，户籍地安徽省宁国市，现住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：***，安徽南***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司宁国支行，住所地安徽省宁国市宁城北路38号。 负责人:***，该支行行长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，安徽皖宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁国市国投保安服务有限公司，住所地安徽省宁国市宁阳中路149号。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，安徽高胜律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国工商银行股份有限公司宁国支行（以下简称工行宁国支行）、宁国市国投保安服务有限公司（以下简称宁国国投保安公司）劳动争议一案，不服宁国市人民法院（2020）皖1881民初4090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求，或裁定发回重审。事实和理由：1.***系按照工行宁国支行的指派，在该行的联点共建小区参加抗击台风抢险救灾活动中受伤，该工作内容符合劳动合同法规定的劳动合同构成要件，故***与工行宁国支行建立了事实劳动关系，而非一审认定的帮工。2.***根据工行宁国支行和宁国国投保安公司签订的《安全保卫服务合同》的约定履行职责，不属于劳务派遣。3.本案系劳动争议案件，案涉工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论是均合法有效，一审在民事案件审理中对案涉工伤认定决定书的效力进行审理，属程序违法。4.一审适用修订前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，系适用法律错误。 工行宁国支行辩称，1.***一审已经自认与国投公司是劳动关系，一审法院依据查明的事实对工伤认定未采信并无不当。2.劳务派遣与劳动关系并不互相排斥，门卫属于辅助性工作，工行宁国支行将门卫服务外包给宁国国投保安公司，***系受宁国国投保安公司指派履行职务。3.***系在津园村业主委员会从事志愿服务工作中受伤，工行宁国支行仅仅是活动的组织者，故一审认定***属帮工并无不当。4.工伤认定决定书是工行宁国支行的员工为***解决问题提供的协助，不能改变***自认的客观事实。***受伤不应认定为是在受工行宁国支行的安排安排的工作过程中所致，更不是工行宁国支行造成。一审法院根据***的自认以及查明的事实对工伤认定决定书的效力不予采信，符合法律规定。5.一审适用法律正确，***上诉理由不能成立，二审应予驳回。 宁国国投保安公司辩称，1.本案不是工伤赔偿纠纷，***从事的并不是宁国国投保安公司与工行宁国支行之间的劳务派遣工作而受伤，而是受工行宁国支行指派在救灾过程中受伤，应由指派人承担相应的责任。2.***提交的工伤认定记载用人单位为工行宁国支行，宁国国投保安公司对该工伤认定的效力有异议，即便合法有效，赔偿主体也是工伤认定书上记载的用人单位。3.***称未办理社会保险，系其自行承诺放弃办理社保。 ***向一审法院起诉请求：1.确认***与工行宁国支行及宁国国投保安公司已实际解除劳动关系;2.判令工行宁国支行及宁国国投保安公司共同赔偿***因工伤依法享有的各项工伤待遇412801.41元[医疗费（105183.23+18056.98）123240.21元、统筹地区内住院伙食补助费（33天×20元/天）660元、统筹外住院伙食补助费（16天×130元/天）2080元、停工留薪期工资福利待遇（4000元/月×10个月）40000元、停工留薪期护理费（8个月S22.1×6433元/月×80%）41171.20元、一次性伤残补助金（4000元/月×13个月）52000元、一次性工伤医疗补助金（6433元/月×10个月）64330元、一次性伤残就业补助金（6433元/月×20个月）128660元、后续治疗费（颅脑修补+取出内固定）40000元、***定费（后续治疗费）660.00元，并扣除工行宁国支行已支付住院医疗费8万元]。 一审法院认定事实：2009年1月1日，工行宁国支行（甲方）与宁国国投保安公司（乙方）签订《安全保卫服务合同》，约定乙方派出人员在甲方场所提供警戒、巡查、看护***等驻点保安服务，保护甲方场所内人员和财产安全，维护甲方场所的正常秩序，防范和制止在甲方场所发生的违法犯罪活动或其他突发事件。同时双方在服务范围清单中约定，工行宁国支行办公楼提供服务人员为***、***，提供服务的区域为办公楼、支行院内，工作时间周一至周日0：00至24:00。合同有限期为2019年1月至2019年12月31日。2019年8月14日6时许，***因接受工行宁国支行的安排，参与抗击“***”台风抢险工作，在工行宁国××村小区救灾，不慎从树上跌落受伤。受伤后，***被“120”送往宁国市人民医院救治，后转入芜湖市砚山医院继续住院治疗直至出院。经医院诊断，***的伤势为广泛性脑挫裂伤等多处伤。2020年3月9日，***申请工伤认定，宁国市人力资源和社会保障局于2020年5月8日作出工伤认定，认定***为工伤，并认定用人单位为工行宁国支行。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。……第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。《劳务派遣暂行规定》第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。宁国国投保安公司作为劳务派遣单位与用工的单位工行宁国支行签订的《安全保卫服务合同》，明确约定宁国国投保安公司派出人员在工行宁国支行提供警戒、巡查、看护***等驻点保安服务，提供服务的区域为办公楼、支行院内。***在津园村小区参与抗击“***”台风抢险工作，系临时接受工行宁国支行安排的任务，超过合同约定的劳务派遣服务范围，非履行派遣岗位工作职责。***因此受到伤害，应系提供帮工造成的身体损害。一审法院向***释明法律关系，拟变更案由并要求***变更诉讼请求，但***表示不同意。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件应收受理费10元，实收受理费2364元，由***负担，超出部分退还***。 二审中，***为证明其主张，向本院提举以下证据：1.工伤认定申请表照片1份，证明工行宁国支行积极协助***办理工伤认定的事实，表明其对***的工伤认可；2.中共宁国市委文件[**（2019）36号]照片打印件1份，证明***作为工行宁国支行的员工在抗洪救灾中的收到宁国市委表彰及***受伤属于工伤。本院审查认为，证据1能够证明工行宁国支行协助***申请工伤认定的事实，予以认定；对证据2真实性予以认定，但不能据此证明***为工行宁国支行员工。 ***一审提举的认定工伤决定书，系由宁国市人力资源和社会保障局依法作出，且未经法定撤销程序，应属合法有效，二审予以认定。 本院对一审其他证据的认定同一审一致，对一审查明的事实依法予以确认。 二审另查明：1.***系宁国国投保安公司员工，宁国国投保安公司未为***参保工伤保险，现双方已解除劳动关系。2.2020年6月11日，***经宣城市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。3.***受伤前十二个月平均工资为3875元。4.***受伤后，在宁国市人民医院及皖南医学院弋矶山医院共住院治疗38天，支付医疗费51479.21元。5.安徽省2019年度职工平均工资为82127元。6.工行宁国支行已向***支付8万元住院医疗费。 本院认为，本案争议焦点为1.***是否构成工伤以及应享受的工伤保险待遇。2.工行宁国支行及宁国国投保安公司应否对***承担工伤保险责任，以及两单位的责任如何划分。 关于争议焦点1，宁国市人力资源和社会保障局已于2020年5月8日依法作出认定工伤决定书，认定***为工伤，该认定工伤决定书未经法定程序撤销，合法有效，本院对***属于工伤的事实依法予以确认。 ***因工受伤后在省内医院住院治疗38天，依据《安徽省人社厅关于贯彻执行若干问题的意见》第三条规定，可享受20元/天的伙食补助费，合计760元（38天×20元/天）。依据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，***因工受伤应享受的停工留薪期为6个月，其停工留薪期待遇应为23250元（3875元×6个月）。依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，***主张护理费需提供医疗机构证明，但其未能提供相关证明材料，鉴于***伤情较重需专人护理的事实客观存在，本院对其住院期间的护理费予以支持，***应享受的护理费为9565.75元（82127元÷12个月÷21.75天×38天×80%）。***劳动功能障碍程度经鉴定为七级，依据《工伤保险条例》第三十七条以及《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，***应享受一次性伤残补助金为50375元（3875元×13个月）、一次性工伤医疗补助金为68439.2元（82127元÷12个月×10个月）、一次性伤残就业补助金为136878.3元（82127元÷12个月×20个月）。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十一条第二款规定，职工需要工伤**的，经设区的市劳动能力鉴定委员会确认后，可以到协议**机构进行工伤**。***已经过住院治疗**出院，其是否需要工伤**，应由本市劳动能力鉴定委员会确认，***未能提供相应证据，本院对其主张的40000元后续治疗费，不予支持。***因住院治疗，支付医疗费51479.21元。综上，***应享受的工伤保险待遇合计340747.46元。 关于争议焦点2，案涉认定工伤决定书虽载明工行宁国支行为用人单位，但结合全案证据及查明的事实，***实际系宁国国投保安公司员工，并由宁国国投保安公司派遣至工行宁国支行担任保安一职，本案应属劳务派遣用工，宁国国投保安公司系***的用人单位，工行宁国支行系用工单位。***受伤已被宁国市人力资源和社会保障局认定为工伤，因用人单位宁国国投保安公司未依法为***参保工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，宁国国投保安公司应对***应享受的工伤保险待遇承担赔偿责任。***系在参与工行宁国支行指派的抗击“***”台风抢险工作中受伤，超出了与宁国国投保安公司约定的劳务派遣服务范围，工行宁国支行对***的受伤存有过错，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，工行宁国支行应与宁国国投保安公司承担连带赔偿责任。工行宁国支行已支付的8万元在应付款项中予以扣除，工行宁国支行与宁国国投保安公司应向***支付工伤保险待遇各项损失合计260747.46元。 综上，***的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定事实不清，适用法律错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁国市人民法院（2020）皖1881民初4090号民事判决； 二、被上诉人宁国市国投保安服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人***支付工伤保险待遇各项损失共计260747.46元； 三、被上诉人中国工商银行股份有限公司宁国支行对上述款项承担连带赔偿责任； 四、驳回上诉人***一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人宁国市国投保安服务有限公司负担10元，由被上诉人中国工商银行股份有限公司宁国支行负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　周宏韬 审 判 员　李　娜 二〇二一年六月十五日 法官助理　陈　曦 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第九十二条…… 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 《工伤保险条例》 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条…… 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……