赫荣军与吉林省德信生物工程有限公司劳动争议二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉08民终1555号

上诉人（原审原告）：赫荣军，男，1973年1月16日生，汉族，现住吉林省白城市。

委托诉讼代理人：武艺，系白城市洮北区新立法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：吉林省德信生物工程有限公司。

法定代表人：李成侠，系总经理。

委托诉讼代理人：张凯丽，系公司职员。

委托诉讼代理人：徐艳丽，系吉林金辉律师事务所律师。

上诉人赫荣军因与被上诉人吉林省德信生物工程有限公司劳动争议一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

赫荣军上诉请求：请求白城市中级人民法院依法撤销洮北区人民法院作出（2020）吉0802民初3003号民事判决第一项。1、改判被上诉人给付上诉人2018年8月5日至2019年7月5日共11个月未签订书面劳动合同，双倍工资44000元（11个月x4000元）；2、改判被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金：12000元（4000元x1.5个月x2倍）。事实和理由：上诉人于2018年7月5日至2019年9月30日，在被上诉人单位从事班车司机工作，共工作15个月，上诉人自在被上诉人单位从事司机工作始，至被违法辞退期间，上诉人工资标准为每月4000元，上诉人自在吉林省德信生物工程有限公司工作始，至被违法辞退期间，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，要求劳动者加班不依法支付加班费用和随意辞退劳动者的行为已严重违法，严重侵犯上诉人的合法权益，为此上诉人向劳动仲裁和人民法院依法提出主张，洮北区人民法院审理后作出请求撤销判决，在请求撤销的判决中认定上诉人已部分超过仲裁时效而未全部保护上诉人，因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同工资差额是错误的。另就关于违法解除劳动合同的赔偿金被申请人依法应予支付。

吉林省德信生物工程有限公司辩称，1、上诉人要求支付11个月双倍工资差额的诉讼请求，不应予以支持。上诉人于2018年7月5日入职被上诉人公司，于2019年9月30日因旷工未到被上诉人处上班，于2020年4月23日申请仲裁，双方应当签订书面劳动合同的时间从2018年8月5日开始计算，而上诉人申请仲裁的时间为2020年4月23日，故上诉人诉请的2019年4月23日前的双倍工资的诉请已超过一年仲裁时效期间。上诉人要求支付2019年4月23日之前的未签订劳动合同的双倍工资差额不应支持。一审判决被上诉人给付上诉人2019年4月23日至2019年7月4日期间的双倍工资差额10022.98元正确，应予维持。2、一审判决认定被上诉人不属于违法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金正确，应予维持。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同，要求被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金与事实不符，其主张不应支持。依据用工协议约定，被上诉人将上诉人从行政部门的司机安排到饲养场的司机，且工作地点均在白城市区，工资待遇未发生变化，故上诉人为被上诉人调整工作岗位符合法律规定，上诉人连续旷工超过15天，按照用工协议的约定，被上诉人不属于违法解除，因此不应支付违法解除合同的赔偿金。故一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回。

赫荣军向一审法院起诉请求：1．吉林省德信生物工程有限公司支付赫荣军2018年8月5日至2019年7月5日共11个月未签订书面劳动合同双倍工资44000元（11个月×4000元）；2．吉林省德信生物工程有限公司支付赫荣军违法解除劳动合同赔偿金12000元（1.5个月×4000元×2倍）；3．吉林省德信生物工程有限公司支付赫荣军2018年8月至2019年9月共12个月双休日加班工资15907.45元（明细详见表格）；4．吉林省德信生物工程有限公司支付无故违法扣掉的500元工资（2019年8月扣掉）。

一审法院认为，一、关于赫荣军请求德信生物公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资；赫荣军于2018年7月5日入职吉林省德信生物工程有限公司单位从事司机工作，2018年7月1日赫荣军与吉林省德信生物工程有限公司签订用工协议。双方签订的用工协议不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应具备的内容，用工协议内未对劳动报酬进行约定，赫荣军主张每月的工资数额为月薪4000元，吉林省德信生物工程有限公司主张月工资数额及周六加班费共计4000元，双方对劳动报酬约定不明，该用工协议缺少劳动合同的基本条件，故双方签订该用工协议不具有签订劳动合同效力。赫荣军于2020年4月23日向仲裁机构申请仲裁，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，仲裁时效从用工满一年之日的次日开始计算，赫荣军于2019年7月4日在吉林省德信生物工程有限公司单位工作满一年，赫荣军的一年仲裁时效期间应从2019年7月5日开始计算，仲裁时效期间截止到2020年7月4日。故赫荣军于2020年4月23日之前申请仲裁部分已经超过仲裁时效期间，赫荣军请求2019年4月23日至2019年7月4日期间的双倍工资差额应予支持，故吉林省德信生物工程有限公司应支付赫荣军未签订劳动合同双倍工资差额2019年4月工资差额（4000元÷21.75）×7日=1287.35元，2019年5月份4000元，2019年6月份工资差额4000；2019年7月份工资差额（4000元÷21.75）×4日=735.63元。共计应支付未签订书面劳动合同工资差额10022.98元。二、关于吉林省德信生物工程有限公司应否向赫荣军支付加班费；赫荣军主张每月发放4000元为基本工资，吉林省德信生物工程有限公司主张4000元包括周六加班的双倍工资。《用工协议》第三条第一款五项约定“因公司业务及司机工作性，每天工作时间没有额定，不加算加班不付薪酬”。按照该约定司机工作实行的是不定时工作时，但吉林省德信生物工程有限公司单位并未依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”之规定，就此获得劳动行政部门的审批。吉林省德信生物工程有限公司单位对其单位周六上班无异议，故吉林省德信生物工程有限公司应支付赫荣军加班费。经法院计算吉林省德信生物工程有限公司应支付赫荣军加班费16551元，赫荣军主张2018年8月至2019年9月（除2019年2月份、2019年4月份）加班双倍工资的明细14748.05元，差额部分视为赫荣军放弃该部分诉请，故吉林省德信生物工程有限公司应支付赫荣军加班费14748.05元。三、关于赫荣军要求吉林省德信生物工程有限公司向其支付违法解除合同赔偿金；赫荣军在仲裁笔录中陈述吉林省德信生物工程有限公司于2019年9月26日通知其转岗到饲养场从事司机工作，我未到饲养场报道也未谈及工资事宜，饲养场与公司的地址均在白城市区，吉林省德信生物工程有限公司称为赫荣军转岗工资数额不发生变化，赫荣军称转岗时未涉及此事。吉林省德信生物工程有限公司称赫荣军于2019年9月27日未到转岗后岗位上班，故法院认定，截止到2020年4月23日，赫荣军未到吉林省德信生物工程有限公司处上班。《用工协议》第三条第二款第二项约定：“连续旷工时间超过十天或一年内累计旷工时间超过三十天的”，甲方可以随时解除协议，《用工协议》第二条第一款：“接受甲方的管理，并按协议要求认真履行岗位职责，服从工作岗位安排或调整，遵纪守法，圆满完成工作任务。”故，德信生物公司将赫荣军从行政部门的司机安排到饲养场的司机，且工作地点均在白城市区，且工资未发生变化，故德信生物公司为赫荣军调整工作岗位符合法律规定，赫荣军连续旷工超过十五天，按照用工协议的约定，德信生物公司不属于违法解除，因此不应支付违法解除合同的赔偿金。故赫荣军要求吉林省德信生物工程有限公司支付违法解除合同赔偿金的请求法院不予支持。四、关于赫荣军要求吉林省德信生物工程有限公司支付无故违法扣掉的500元的诉讼请求；吉林省德信生物工程有限公司对2019年8月份扣掉赫荣军500元工资的事实无异议且同意返还，故依照《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”之规定，吉林省德信生物工程有限公司应返还2019年8月份扣掉赫荣军的工资500元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、吉林省德信生物工程有限公司应于判决生效之日起五日内向赫荣军支付未签订劳动合同双倍工资差额10022.98元；二、吉林省德信生物工程有限公司应于判决生效之日起五日内向赫荣军支付加班费14748.05元；三、吉林省德信生物工程有限公司应于判决生效之日起五日内向赫荣军返还扣掉工资500元；四、吉林省德信生物工程有限公司无须向赫荣军支付违法解除合同赔偿金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由吉林省德信生物工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，关于未签订书面劳动合同支付双倍工资差额问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，赫荣军申请仲裁时间为2020年4月23日，二倍工资差额应从其主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持，因此，一审判令吉林省德信生物工程有限公司应支付的二倍工资差额从2019年4月23日计算至2019年7月4日，并无不当。

关于应否支付违法解除合同赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，赫荣军与吉林省德信生物工程有限公司均认可双方尚未解除劳动合同，因此，赫荣军的该项主张一审不予支持，并无不当。

综上所述，赫荣军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由赫荣军负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　曹宝明

审判员　　孙晓琦

审判员　　李　瑞

二〇二〇年十二月三十日

书记员　　张　明