上海东健净化有限公司与某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0115民初36707号

原告：上海东健净化有限公司,住所地上海市金山区亭林镇亭谊路XXX号。

法定代表人：丁方,总经理。

委托诉讼代理人：涂志敬，上海君澜律师事务所律师。

被告：***,男,1982年5月14日生,汉族,住江苏省启东市寅阳镇临海桥村***组**号。

委托诉讼代理人：王晓立,北京炜衡(上海)律师事务所。

原告上海东健净化有限公司与被告***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人涂志敬、被告委托诉讼代理人王晓立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海东健净化有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告双方于2016年9月5日签订的《内部施工承包合同》；2、判令被告返还多支某的工程款人民币(以下币种相同)1,968,242.50元及利息(以1,968,242.50元为基数，中国人民银行同期贷款利率为基准利率，从2018年3月1日起至实际清偿之日止)；3、判令被告承担延误工期费用255,200元；4、判令被告支某违约金350,000元、赔偿损失730,000元；5、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年9月5日，原、被告签订了《内部施工承包责任书》一份，约定原告将坐落于上海市浦东新区即墨路XXX号东方医院内东方医院改扩建项目洁净手术部、ICU、中心供应室内净化工程的劳务分包给被告施工。合同签订后，原告积极履行合同义务，但被告自2018年春节放假后却迟迟不予开工，致合同无法履行。现原告已经支某工程款247.7万元，支某被告工资2,086,242.50元，被告遗留未完1程73万元，原告已超额支某，故原告诉至法院，诉请如前。

被告***辩称，被告系个人，原告作为总包方，将工程发包给没有资质的个人，双方的合同应属无效；合同履行过程中，因原告设计变更，导致工期延误一年多，应由原告承担相应责任；合同履行过程中原告没有按约付款，双方并未结算工程价款，不存在多付工程款；至2017年底未完1程仅为一小部分，仅114,342.16元，原告主张返还73万元无依据。

本院经审理认定事实如下：2016年9月5日，原告作为甲方(公司)、被告作为乙方(承包人)，双方签订《内部施工承包责任书》一份，约定甲方将东方医院改扩建项目洁净手术部、ICU、中心供应室净化工程项目承包给乙方管理及施工，工程地点为上海市浦东新区即墨路XXX号东方医院院内；一、乙方的承包范围为：1、负责按工程发包人(建设单位)与甲方已经签订的施工总承包合同和甲方提供的施工蓝图内劳务施工。负责工程保洁及系统调试，配合甲方验收，实行交钥匙工程。2、负责全部材料卸货、搬运。3、劳保用品：负责施工人员所有安全防护用品。4、施工机械及工具类：负责提供施工用的所有施工机械和工具。上述全部费用350万元。三、承包指标：1、计划开工日期2016年9月15日，计划竣工日期2017年4月15日；2、承包总价350万元，本承包总价不包含人工费发票；本承包责任书签订前，工程量清单和施工图纸已经乙方签字认可，工程为固定总价合同。甲方在未获得业主变更签证时，对乙方的人工一律不做调整，乙方承担工程量清单错算、漏算错误的风险；甲方负责承担施工队伍的施工人员来往工程所在地一个往返的车旅费(只限硬座，如果实际距离超过800公里可以是硬卧)，如工程施工期跨春节，春节期间的往返车旅费(只限硬座，如果实际距离超过800公里可以是硬卧)，也由甲方承担。费用依据车票按实结算；甲方承担施工过程中工程的水电费。3、建设单位对甲方增加工程变更部分，仍由乙方施工，乙方施工的变更工程，依据项目人工费金额确定支某，若人工费在5万元以上，公司可提前预付40%的费用，变更项目在5万元以下的待工程完1交接后结算。……9、乙方必须确保工期，对乙方的工期奖罚如下：缩短工期1-30天，每天奖励600元，缩短工期31天以下，每天奖励800元，则反之，超期等同奖励标准扣发劳务费。四、关于承包款的支某：乙方设备、人员全部进场后支某预付款，比例为合同价的10%；每月按监理所确认工程进度，已完1工程量申请支某进度款，工程完1时人工费累计付至合同价的80%；工程第三方验收和用户验收整改合格后一个月内结算完2，付至合同价的95%；……除第一次预付款后，乙方再申请人工费进度款，按实际付款的金额，提供劳务或者材料发票及项目部批准的请款报告给甲方工程部后，经审核合格十个工作日支某给乙方。五、承包解除：若乙方不按约定进行施工，或无能力继续施工，或不服从甲方管理，甲方可解除约定，导致甲方损失的，乙方应当赔偿损失；若乙方施工过程中，因自身原因产生的施工甩项工程，甲方可安排其他单位施工，所需费用全部由乙方承担；若甲方未按本承包约定支某工程款，逾期30日经甲乙双方协商仍不能达成协议的，乙方可解除约定，损失由甲方承担。合同签订后，被告进场施工，直至2018年春节前。2018年春节后，因被告未再入场施工，原告将被告未完2工程分包给案外人完1。

另，原告于2016年9月始至2017年11月分次向被告支某工程款，分别为：2016年9月21日支某5万元、2016年11月28日支某40万元、2016年12月28日支某30万元、2017年1月19日支某50万元、2017年1月20日支某10万元、2017年1月24日支某10万元、2017年5月25日支某20万元、2017年5月25日支某10万元、2017年7月17日支某97,060元、2017年7月28日支某20万元、2017年7月28日支某10万元、2017年10月18日支某27,000元、2017年11月21日支某30万元，以上各项共计2,474,060元。另，原告于2017年8月22日向上海建工四建集团有限公司第四工程公司支某2,940元，原告备注付款用途为东方医院项目地坪垃圾清运费，原告主张该笔款项计入其已付工程款内，因按原、被告签订的合同，涉案工程为交钥匙，垃圾清运由被告完2，由于施工场地内被告未及时清运垃圾，总包代清运，其费用应由被告承担；被告则对此不予认可。

2017年4月6日，被告向原告“丁总”发送微信，内容为：“丁总你好，鉴于您之前二次开会定于4月10日东方医院空调机组到货，我方于4月1日又租了一套员工住房，现总共有三套员工住房，人员也陆续增加，确保公司设备到货后及时安装，现场门框和不锈钢制品已滞后，希望丁总安排好机组采购事宜，尽可能不让我方窝工和临时住房使用率的浪费。”之后，“丁总”回复：“好，我已回东健了，我加紧催办。”

2017年4月14日，被告向“丁总”发送微信，内容为：“东方医院项目现场公司采购材料严重滞后，装饰开始吊顶了电气专业的网线电缆至今未到，墙面封板也因门框未到而暂停，手术室龙骨基本结束电解板不锈钢器械不到货也要面临有人无活的误工状态，现在这个局面我这边很被动，临时住房费用也很大，这个我也一直在说，而且上述急需材料公司必须在一周内到货，丁总请督办，我方也不想到时因材料不到而产生的费用和公司不愉快。”之后，“丁总”回复：“好，我尽快落实，谢谢！”

2017年4月19日，被告再次向“丁总”发送微信，内容为：“丁总，东方医院项目暖通和管道及装饰都差不多没活了，坚持不了三五天了，上周五丁总你答应我落实的电解钢板、门框、空调机组到底何时能到？”之后，“丁总”回复：“好，明天我让张经理给你回复下，谢谢！”

2017年5月5日，被告向“丁总”发送短信，内容为：“东方医院外墙升降梯已拆除，贵司还有大量卡利板，自动门，机组等没有到货，这些材料室内电梯不满足运输条件，这个只是提前和丁总打个招呼，若室内电梯装不了的材料需要人工从楼梯逐层搬运的我方需增加费用……。”“丁总”回复：“……另大楼电梯拆除，我问了陈总可用电梯，只有部分可能要人工搬运。该公司承担部分由公司承担。”

2017年6月20日，被告向“丁总”发送短信，内容为：“丁总，上个月请款的进度款由于公司投标需要，会计和我确认端午节后立马支某，可是年后到现在为止公司就支某了30万给我，这边的房租和工人生活费都远远不够，如果我现场没有完2那么多量公司可以拒付，但现场我完2的工程量已有我请款的量，所以请丁总尽快支某进度款我也好安排一下生活费。另外您月初亲定的材料不定期有大部分没到，所以导致我部分工种无活可干，人员我已安排到另的项目，若这周还不到现场，我这边就要全面停工了，工人我可以安排去别的地方，但租好的工人宿舍费用公司要承担的，这个我先告知丁总，我之前和陈总及项目部都告知了。”“丁总”回复：“短信收到，款的问题公司正在办贷款，我尽一切努力安排。材料事宜我与采购部联系，尽快组织。”

2017年6月26日，被告向“丁总”发送短信，内容为：“上周二给您短信催促材料一事至今未落实，我管道专业已没活可干，公司水泵到货有段时间了，我报的水阀管件迟迟不到现场，所以水泵接管无法进行，包括六七楼已吊装的新风机也是没有水阀和管件，公司此举已给我这边造成严重窝工现象。换位思考，今年公司付款方面也是很滞后，而且材料还一直拖延，造成人为的窝工损失，所以我告知丁总，东方医院项目我方陆续退场，之前所说的住宿费用公司承担。望理解！”“丁总”回复：“小蔡，我明天上午来现场，本星期内卡利板和国产气密门全部到现场。”

2017年6月28日，被告向“丁总”发送短信，内容为：“丁总，昨天您来现场就说了槽门阀门管件今天买回来，现场采购还是说没钱，我的管工已经没活了，所以您再落实一下，下午勿必到货，若今天不到我明天肯定撤人的。”“今天已经第4天了，现场管工当小工使。”“丁总”回复：“对不起！小弟你帮我垫付18000万给小程好吗？星期五还给小弟，见笑！”“我贷了1000万要到7月8月初批下来，这点小钱不会跑。”

庭审中，原告向法庭举证了其与案外人李某某的《内部施工承包责任书》，拟证明因被告提前退场，原告将被告未完2的剩余劳务承包给案外人完2，未完2工程费用为73万元；被告对此不予认可，并表示，其未完2工程量仅为114,342.16元。另，原告还向法庭举证了樊阳凯出具的《承诺书》，内容为：“东方医院2017年2月-2018年2月期间的剩余人工费用共计2,086,242.50元，因分包方***经多方联系均无法找到而无法及时支某人工费给农民工，遂该批农民工负责人樊阳凯带领农民工至上海东健净化有限公司要账。为安抚农民工情绪和维护社会稳定，上海东健净化有限公司决定先行垫付人工费用。但超过2,086,242.50元的人工费与上海东健净化有限公司无关，均由该批农民工负责人樊阳凯承担及支某。”被告对上述承诺书予以认可，并认可该2,086,242.50元计入原告已付工程款，确认原告已付工程款4,560,302.50元。

庭审中，被告举证了现场签证单复印件等证据，拟证明施工过程中工程变更情况，原告对复印件真实性不予认可，并否认工程变更；被告还申请对东方医院改扩建项目洁净手术部、ICU、中心供应室内净化工程已完1部分(包含变更部分)按照上海市定额进行工程造价鉴定。之后，因被告未按鉴定部门要求支某鉴定费用而退回鉴定。被告另向本院提起反诉，后又因自身原因撤回反诉。

庭审中，原告亦未向法庭申请鉴定，原告向法庭陈述，涉案工程的总包单位系上海四建，其系分包单位，东方医院改建项目的所有装饰装修部分均由其分包的。

本院认为，原、被告签订的《内部施工承包责任书》名为内部承包，实为建设工程分包合同，鉴于被告为个人，无建设工程施工资质，其与被告之间达成的建设工程分包合同关系因违反强制性法律规定当属无效。但被告实际进行了施工，原告应支某相应工程款。因双方在被告退场时未对其已完2工程量进行固定，现双方对此产生争议的情况下，施工现场剩余工作量已由案外人完1，双方均对对方陈述的未完2工程量不予认可，亦均不申请鉴定，在此情况下，只能由本院根据本案事实来确定举证责任的分配。本院认为，原告作为涉案装饰装修工程的分包人，将应由其独立完2的分包工程通过内部承包的形式再部分分包给不具有相应施工资质的个人，由此造成相应纷争，其对此负有主要责任；且因涉案装饰装修工程由其掌控，在被告提前退场的情况下，其更具备条件对被告已完2工程量进行固定；更何况，根据双方往来微信内容可见，在被告施工期间原告的付款与进货问题对被告安排施工确有造成一定影响，此与被告提前退场之间是否有因果关系亦存在一定可能性。综合上述分析，故本院认为本案双方发生争议、被告提前退场的情况下，对被告已完2部分工程量固定的举证责任应由原告承担更具有合理性。现原告举证了其与案外人李某某另行签订的《内部施工承包责任书》，拟证明李某某的工程量即为被告剩余工程量，对此，本院认为，原告明知将工程分包给个人将导致分包合同无效的情况下，其再行将剩余工程分包给个人，本院对该合同的证明力存疑，现原告无其他证据佐证的情况下，本院认为原告之举证不足以证明被告已完2工程量，因原告举证不能，本院根据被告自认，认定被告未完2工程量对应价款为114,342.16元。

根据本院上述认定，现双方合同无效且原告对此负有主要责任，故对原告主张的解除合同、支某延误工期费用、违约金及赔偿损失的诉请，本院均不予以支持。至于原告主张的多支某的工程款，被告对除2,940元垃圾清运费之外的工程款2,474,060元无异议，并对原告付给农民工的人工费2,086,242.50元无异议，本院予以认可。对垃圾清运费，双方合同中并未约定，且该笔费用系原告向案外人支某，本院不计入原告已支某给被告的工程款内。故原告已付工程款为4,560,302.50元。原告应付工程款为350万元扣除被告未完2工程量价款114,342.16元为3,385,657.84元，被告应返还原告工程款1,174,644.66元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，判决如下：

一、原告上海东健净化有限公司与被告***签订的《内部施工承包责任书》无效；

二、被告***于本判决生效之日起十五日内返还原告上海东健净化有限公司工程款1,174,644.66元；

三、驳回原告上海东健净化有限公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支某迟延履行期间的债务利息。

案件受理费33,227元(原告已预缴)，减半收取计16,613.50元，由原告上海东健净化有限公司负担8,928元，被告***负担7,685.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　周　箐

二〇一九年四月十二日

书记员　王晓燕

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

……

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。