***、中亿建业集团有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终1934号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月31日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：***，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江素豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中亿建业集团有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区蛟川街道镇***588号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波绿顺置业有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区骆驼街道锦业街18号6楼G-40。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江明州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江明州律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中亿建业集团有限公司（以下简称中亿公司）、宁波绿顺置业有限公司（以下简称绿顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2021）浙0211民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其对中亿公司、绿顺公司的全部诉讼请求或将案件发回重申，诉讼费、保全费、鉴定费用全部由中亿公司、绿顺公司承担。事实和理由：一、原审对《镇海新城北区AH07-07-06-02地块工程项目经济责任承包合同》（以下简称《经济责任承包合同》）的效力认定错误，***与中亿公司之间不存在真实的劳动合同关系，中亿公司也未对涉案项目在资金、技术、人力等方面给予支持，双方之间的关系不符合内部承包的特征。第一，***与中亿公司之间不存在真实的劳动合同关系。中亿公司虽与***之间订有形式上的劳动合同，但该合同并未实际履行，中亿公司在案涉合同施工期间未向***支付工资，2019年6月才开始形式上支付每月5000元。中亿公司2017年12月至2021年11月期间虽然形式上为***缴纳社保费用，实质上仅是垫付。中亿公司无需且事实上也未对***进行工作时间和劳动纪律的考核约束。第二，中亿公司未对项目进行监管，也未在人员管理方面提供支持。所有涉及***施工范围内的材料、租赁设备、人工等均系其进行实质性洽谈后，再以中亿公司名义签订，但合同款项支付、均是***直接支付或者承担。关键项目的合同，直接由***与相对方签订。中亿公司因自身用印管理要求，对涉案相关资料、材料费、人工支付的审批，系其为防范自身风险所需，仅是配合*****或者签字。项目经理和法定的五大员均由***负责组建、管理，并由其承担所有工资，与中亿公司不存在实际隶属关系。中亿公司也未在资金方面对项目提供支持，案涉资金主要由***垫付。中亿公司出借给***的230万承兑汇票，实际也是其资金投入。二、如前所述，***与中亿公司签订的《经济责任承包合同》无效，***作为实际施工人有权向中亿公司主张33329336.05元工程款。原审判决认定中亿公司仅需支付***180万元款项，系事实认定错误且无法律依据。退一步讲，即使《经济责任承包合同》有效，中亿公司未积极***公司主张工程款，严重损害***合法利益，应视为中亿公司与***之间关于工程款的支付条件均早已成就，***有权向中亿公司主张工程款。三、***与中亿公司签订的《经济责任承包合同》无效，绿顺公司欠付中亿公司的工程款金额应以中亿公司的送审价为基数再扣减已付款，即绿顺公司应在欠付中亿公司38168205元款项范围内对***承担付款责任。四、一审未判决中亿公司承担延期支付进度款、结算款和工程质量保修金的逾期利息，存在错误。 中亿公司辩称，一、《经济责任承包合同》合法有效，***与中亿公司构成内部承包关系。第一，***及所有项目管理人员均属于中亿公司的在册职工，均与中亿公司签订劳动合同，并由中亿公司支付社保费用。***等管理人员的费用属于工程项目成本一部分，其作为内部承包合同中的责任人，享有的是内部承包项目最终内部结算的盈利收益，而该工资最终要作为内部结算中成本的一部分。***担任项目管理人员期间是否领取工资，不影响劳动合同关系的认定，且中亿公司也向***发放了部分工资。第二，中亿公司对项目进行了资金、技术、人力等支持，并全程对项目工程质量、安全等进行监督和管理。所有对外合同如劳务合同、材料采购合同、设备租赁合同等均是经过中亿公司按企业管理规定层层审批，并由中亿公司对外签订。***上诉中提到的水电安装分包合同、门窗合同等也是中亿公司签章并用对公账户付款。一审中，中亿公司提供的大量合同、用印审批单、工程资金支付计划书等，充分证明中亿公司对整个工程的监管。案涉工程施工全程的会商、安全检查、质量检查、整改验收等均由中亿公司相关人员参与并签章确认。中亿公司在项目部需要资金时，筹措230万元予以支持，且在开工阶段以中亿公司的名义向银行申请并取得工程保证***等。在项目进行过程中，中亿公司委派**等项目管理人员、技术人员协助管理，涉案工程的全部管理人员均与中亿公司存在劳动合同关系，系中亿公司在册职工。另外，2020年5月***就该案起诉时，认可其为中亿公司在册员工，认可《经济责任承包合同》合法有效。现在***却主张本合同无效，有违基本的诚信诉讼原则。二、关于中亿公司是否应当向***支付款项问题。***与中亿公司构成合法有效的内部承包关系。依据《经济责任承包合同》约定，在业主未支付工程款，且双方未完成内部结算前，中亿公司并没有向***支付剩余工程款的义务。中亿公司已就未收回工程款在一审法院提起诉讼，目前该诉讼正在进行中。当前剩余工程款数额以及可回收款项金额尚不确定，双方也无法完成内部结算，付款条件不具备。 绿顺公司辩称，鉴定程序合法。因鉴定机构的收费依据问题，绿顺公司在规定期限内提出了鉴定费用异议，后经商议后变更了鉴定费用。 ***一审诉讼请求（变更后）：1．中亿公司支付***工程款33329336.05元，并支付工程进度款逾期利息，自2018年2月20日起至款项实际付清之日止，暂计算至2020年5月31日为2389551.4元，以及工程结算款逾期支付利息，以25879771.7元为基数，自2020年5月23日起至款项实际付清之日止，暂计算至2020年5月31日为12726.27元；2．中亿公司以386901.21元为基数，按年利率10％的标准，支付***自2021年12月10日起至款项实际付清之日止的工程质量保修金逾期支付利息；3．绿顺公司在欠付中亿公司的工程款范围内对***承担付款责任；4．***在工程价款33587270.19元范围内对“镇海新城北区ZH07-07-06-02地块项目”工程拍卖或者折价所的款享有优先受偿权；5．本案保全费由中亿公司、绿顺公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月，绿顺公司（发包人）与中亿公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定绿顺公司将镇海新城北区ZH07-07-06-02地块项目发包给中亿公司，工程内容为：地下一层，地上六层，框架结构，总建筑面积为15083平方米，其中地下室面积4384平方米；施工范围：本项目施工图范围内全部建筑、安装、消防、幕墙、装修、市政绿化及附属工程等施工总承包（智能化、电梯工程除外）；合同工期：540日历天，开工日期具体以开工报告为准；合同金额：暂估43359455元。六。12：最终结算工程造价为以上计算总价下浮7％后的造价；承包人开具增值税专用发票，税率为11％；14工程款预付：本工程不支付预付款。15.1.1工程施工至地下室顶板完成，经甲方、监理公司及当地质监部门验收合格后支付该部分已完成工程价款的70％。15.1.2工程施工至主体工程完毕，中间结构验收合格并完成备案后支付地上部分已完成工程价款的70％。15.1.3工程竣工验收合格并完成备案后即完成移交（包括工程竣工验收资料按城建档案馆归档要求移交至发包人）后支付至合同暂定总价的80％。15.1.4工程竣工并结算完成后1个月内支付实际工程结算价的95％，余5％作为保修金。15.1.9工程结算：承包人应在工程竣工验收合格并完成备案后28天内向发包人提交竣工结算报告，发包人应在120天内完成审核，无故逾期未完成视为发包人同意承包人的结算报告。项目结算完后1个月内支付至实际工程结算价的95％；若逾期未付则发包人承担违约责任，并支付按年利率20％应付款项的利息。15.1.10施工单位需无条件配合结算单位作好结算工作，如因施工单位结算过程中不配合引起的结算时间延误，则由施工单位承担一切经济损失，发包人不承担由此引起的任何费用。 2017年12月29日，中亿公司（甲方）与***（乙方）、***（乙方担保人）、***（乙方担保人）签订《经济责任承包合同》，约定乙方在仔细阅读了甲方与发包***公司签订的合同，完全理解合同条款内容，并承诺全面遵守履行《建设工程施工合同》的规定，签订本承包合同。约定如下：一、工程概况。工程名称为镇海新城北区ZH07-07-06-02地块项目，暂定合同价3700万元，总工期540日历天（含桩基、附属），开工日期以开工报告为准，质量要求为国家施工验收规范一次性验收合格，争创“镇海区优质结构奖”。二、承包形式。实行经济责任承包形式，包工包料、包质量、包工期、包项目运作资金、包上交税费、独立核算、确保上交、风险抵押、盈亏自负。三、承包原则，独立核算、自负盈亏。四、具体责任指标。1．上交利费指标：乙方应将审核、审计后确认的工程结算最终造价的4％上交甲方，税费按本项目实际金额按实由乙方承担，如遇国家税费政策调整，作调整处理，确保上交后，盈亏乙方自负；2．工期指标：本工程总合同期540日历天。乙方确保各节点位置施工进度及总工期必须符合建设工程施工合同的要求。．。．。．5．合同签约率、履约率指标：乙方至本工程施工过程中，应确保各项经济交易书面签约率100％，严禁口头协议；6．遵守甲方的规章制度，符合甲方职能部门的工作要求。五、工程款支付：工程款支付执行《建设工程施工合同》，并在业主资金到账后办理。具体工程款领用符合甲方的审批程序和财务制度。十六、补充条款：1．桩基、围护工程由甲方指定分包单位，乙方收取桩基、围护审计审定结算价1％的配合管理费（不含水、电等费用）；2．市政景观绿化工程由甲方自行安排，乙方按市政景观绿化工程审计审定结算价的2％（含水、电费）计取配合管理费。．。．。．6．关于派驻项目现场人员（兼职）的费用收取标准按以下规定执行：项目负责人3万／年、技术负责人1万／年、专职安全员3万／年、施工员1万／年、质量员1万／年，收费时间自开工之日至项目竣工人员系统核销。 涉案工程开工日期为2017年10月16日，竣工日期为2019年11月19日。施工资料显示该工程中亿公司的项目经理为**。中亿公司于2017年11月27日与***签订劳动合同，约定工资为每月5000元，并且从2017年12月开始缴纳社会保险。中亿公司直到2019年6月开始按照月薪5000元标准给***按月发放工资。***的建筑施工企业项目负责人证书、注册建造师证书显示所在企业为中亿公司。 2019年12月23日，中亿公司***公司提交工程结算资料，结算上报总金额为65238205元（总包配合费暂按5万元计入，工程款欠款利息按合同约定另行结算），其中***施工部分工程款为53736279元，中亿公司负责部分为11501926元。绿顺公司已支付中亿公司工程款2707万元，中亿公司与***无争议部分已付款金额为20340935.5元。 另查明：中亿公司诉绿顺公司建设工程施工合同纠纷一案该院已经受理，中亿公司要求绿顺公司支付尚欠工程款26806160.6元及结算款逾期利息，并要求在工程价款26806160.6元范围内对“镇海新城北区ZH07-06-02地块项目”工程拍卖或折价款享有优先受偿权。 再查明：***于2020年6月3日申请诉前财产保全，要求保全绿顺公司名下价值29566029.9元的财产，该院予以准许并采取保全措施，***为此支付保全申请费5000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、《经济责任承包合同》的效力；二、***是否有权向中亿公司主张工程款；三、绿顺公司是否应在欠付工程价款范围内承担责任；四、***是否享有工程款优先受偿权。 一、《经济责任承包合同》的效力。建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。该院认为***与中亿公司构成内部承包关系，理由如下：1．中亿公司与***于2017年11月27日签订劳动合同，并且从2017年12月开始为***缴纳社会保险。***的项目负责人证书、注册建造师证书载明所在企业均为中亿公司。中亿公司虽然在2019年6月前未按月向***支付工资，但是根据《经济责任承包合同》约定，***享有项目的收益，可以视为双方对于工资的特别约定，故***与中亿公司存在劳动关系，***系中亿公司的在册职工。2．中亿公司提交了多份采购材料、租赁设备合同用印审批表，显示多份合同以中亿公司的名义对外签订。***对外支付材料款、人工费，也需要按照中亿公司的内部程序审批，故中亿公司对于项目进行了监管。对于项目部的管理人员，项目经理**系中亿公司派驻人员，另外***推荐的管理人员**、***、***也均与中亿公司签订了劳动合同，可以体现中亿公司在人员方面进行管理支持。3．本案涉及的工程需要施工方垫资，***在签订《经济责任承包合同》时是明知的，故中亿公司按照约定并没有为***提供资金的义务。但***认可中亿公司曾借230万元承兑汇票给***用于项目支付材料款，中亿公司对***存在资金支持。综上，***系中亿公司的在册职工，中亿公司将其承包的部分工程承包给***施工，并且在资金、技术、人力等方面给予支持，可以认定为企业内部承包合同。故***与中亿公司之间的《经济责任承包合同》有效。 二、***是否有权向中亿公司主张工程款。《经济责任承包合同》第五条约定：工程款支付执行《建设工程施工合同》，并在业主资金到账后办理。具体工程款领用符合甲方的审批程序和财务制度。内部承包合同的承包人实行自主经营、独立核算，自负盈亏，内部承包合同的发包人仅负有在收到工程款后向内部承包合同的承包人转付相应工程款的义务，在收到工程款前不负有向内部承包合同的承包人支付相应工程款的义务。绿顺公司已支付中亿公司工程款2707万元，中亿公司与***无争议部分已付款金额为20340935.5元，参照中亿公司提交的结算书中***与中亿公司各自施工部分占总的工程的比例，该院酌情由中亿公司再支付***180万元。现中亿公司已经起诉绿顺公司要求支付工程款，***可在中亿公司收到案涉工程款余款时，另行主张余下部分。 三、绿顺公司是否应在欠付工程价款范围内承担责任。属于内部承包合同的，内部承包人系履行职务行为，不能向建设工程发包人主张工程款。对***要求绿顺公司在欠付工程款范围内承担付款责任的请求，该院未予支持。 四、***是否享有优先受偿权。***系内部承包人，并不属于享有建设工程优先受偿权的主体，***要求对涉案工程享有优先受偿权无法律依据，该院不予支持。 因***对绿顺公司的诉讼请求，该院并未支持，故对其主张的财产保全申请费亦不予支持。据此，现经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、中亿建业集团有限公司支付***工程款1800000元，于该判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费220458元，由***负担208458元（已预交），由中亿建业集团有限公司负担12000元，于判决生效之日起七日内交纳该院。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，***（质检员）、***（安全员）、**（施工员）作为管理人员与中亿公司签订过劳动合同，中亿公司缴纳了社保。另外，***（安全员）也系中亿公司员工。***在一审中曾自认其系中亿公司员工，《经济责任承包合同》合法有效。***向中亿公司内部借款230万承兑汇票用于案涉工程项目。 再查明，***以中亿公司名义对外签订合同，需按照中亿公司内部程序进行审批。案涉工程涉及的劳务分包、主要材料采购、部分设备租赁均系中亿公司对外签订。从整改通知、检查记录等证据看，中亿公司对案涉工程的质量、安全进行了监管。 本院认为，二审主要争议为：一是《经济责任承包合同》的效力，亦即中亿公司与***之间是否系内部承包关系；二是中亿公司应否向***支付的款项问题；三是绿顺公司是否应在欠付工程款范围内承担责任。 一、关于合同效力。首先，***与中亿公司签订了劳动合同，***对此事实并不否认，且在一审时曾自认其为中亿公司在册员工。***与中亿公司签订的劳动合同并不违反法律、行政法规的规定，合法有效，对双方当事人均有效力。中亿公司在劳动合同签订后为***缴纳了社会保险费用，并向***支付了部分工作报酬。***的建筑施工企业项目负责人证书、注册建造师证书均显示所在企业为中亿公司。至于双方在合同履行过程中出现的工资支付、社会保险费用承担等问题，并不足以否认双方之间存在的劳动关系。***主张双方不存在真实劳动关系，本院不予采信。 其次，中亿公司与***签订劳动合同后，中亿公司将案涉项目承包给***，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。第一，案涉工地的施工员、质量员、安全员等主要管理人员均与中亿公司存在劳动合同关系，这些人员工资的发放方式，不影响中亿公司已派出人员参与工程管理事实的认定。第二，中亿公司出借给***的部分资金，虽然收取利息，但考虑到内部承包合同权、责、利一致的因素，应视为中亿公司对***资金的支持。第三，***购买主要材料、租赁设备、劳务分包都需要按照中亿公司的内部流程审批，并以中亿公司的名义对外签署，责任由中亿对外承担。第四，从在案证据看，中亿公司对案涉项目的质量、安全也进行了监督和管理。综上，一审法院认定其为企业内部承包关系，《经济责任承包合同》有效，并无不当。 二、关于中亿公司应支付的款项问题。《经济责任承包合同》第五条约定，工程款支付执行《建设工程施工合同》，并在业主资金到账后办理。做为业主的绿顺公司拖欠中亿公司案涉工程款，***要求中亿公司支付未到账的工程款，缺乏合同依据。一审法院依据绿顺公司已支付中亿公司的工程款，结合中亿公司与***无争议部分已付款金额，参照中亿公司提交的结算书中***与中亿公司各自施工部分的比例，酌情确定由中亿公司再支付***180万元，基本合理。***主张进度款、结算款、工程质量保修金逾期利息，缺乏依据，本院不予支持。 三、关于绿顺公司责任承担问题。中亿公司与***之间系内部承包关系，双方签订的《经济责任承包合同》合法有效，***并非实际施工人，其无权要求绿顺公司在欠付工程款范围内承担责任。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费208458元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长*** 审判员** 审判员高远 二○二二年八月十五日 代书记员***