***、**三江劳务发展有限公司等****建筑有限公司、中亿建业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事令

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} **市镇海区人民法院 民事判决书 （2021）浙0211民初2344号 原告：***，男，1973年8月20日出生，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：**，浙江和义观达（**经济技术开发区）律师事务所。 被告：**三江劳务发展有限公司，住所地浙江省**市江北区徐江岸路620号（**大厦）1-15，统一社会信用代码9133021178678378X1。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被告：****建筑有限公司，住所地浙江省**市镇海区经济开发区铜帆楼501室，统一社会信用代码91330211793011016K。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：王**军，男，该公司员工。 被告：中亿建业集团有限公司，住所地浙江省**市镇海区蛟川街道镇***588号，统一社会信用代码913302111443717837。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原告***与被告**三江劳务发展有限公司（以下简称三江劳务公司）、****建筑有限公司（以下简称**公司）、中亿建业集团有限公司（以下简称中亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月21日受理诉前调解并进行司法鉴定。后于2021年6月16日立案后，依法适用简易程序，于2021年8月13日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告三江劳务公司的委托诉讼代理人***、被告中亿公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告**公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告三江劳务公司支付原告***工程款311648元，并支付从起诉之日起至实际清偿之日止按照银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；2．判令被告**公司、中亿公司对被告三江劳务公司的上述债务承担连带清偿责任。 事实和理由：2017年，中亿公司作为总承包出面承包了***集中居住区A-3-1地块（****）四期工程，被告**公司与中亿公司系挂靠关系，是该工程的实际施工人。2018年6月14日，原告与三江劳务公司和中亿公司签订《内部劳务施工合同（粉刷班班组）》一份，约定：劳务施工范围和内容为粉刷班班组施工11、15#楼及地下室汽车库（自行车库），具体按项目部确认划分为准，工程款结算暂定144.92万元，具体工程量以审计审定为准。合同还确定了工程地点、工程内容、结算方法等内容。后原告按约对该工程进行施工，期间应三江劳务公司和中亿公司设计变更要求，增加工程量合计费用261648元，总计工程款为1710848元。后该工程已竣工验收交付使用，三江劳务公司在以民工工资形式发放1412500元工程款之后，剩余款项一直没有支付。三江劳务公司作为劳务分包合同相对方，理应将工程款全部付清，但是三江劳务公司未全部付清，现已构成违约；被告**公司作为挂靠人与实际施工人，中亿公司作为被挂靠人，应对三江劳务公司欠付原告的工程款承担连带责任。 被告三江劳务公司答辩称：三江劳务公司与中亿公司签订劳务分包合同，与原告签订了劳动合同以及内部劳务施工合同。三江劳务公司已经按照合同约定，累计向原告发放劳务工资1412500元，发放至合同暂定总价的97.47％，远超过合同约定“工程竣工验收合格，业主拨付款到账后10天内付到合同暂定价的85％”，不存在拖欠劳务工资的事实。原告的工程款按照其施工工程量，经过总包单位审核后支付给原告，总包没有将其他款项支付给三江劳务公司，故剩余工程款也没有支付给原告。中亿公司按照与三江劳务公司之间签订的劳务分包合同还有10％的工程款没有支付。 被告**公司书面答辩称：原告提交的《内部劳务施工合同（粉刷班班组）》签订主体为原告与三江劳务公司以及****四期（B区）项目部，与**公司无关，**公司与中亿公司之间不具有挂靠关系。 被告中亿公司答辩称：中亿公司已经支付原告超过95％的工程款。中亿公司按照与三江劳务公司之间签订的劳务分包合同还有10％的工程款没有支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原告提交的增加工程量计算清单为原告单方制作，本院不予认定。 原告申请对《内部劳务施工合同（粉刷班班组）》约定及增加部分的工程价款进行鉴定，本院依法委托德威工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司出具鉴定意见为：工程造价为1641145元。经质证，原告、三江劳务公司对鉴定报告无异议，中亿公司认为鉴定报告中提到**公司与中亿公司系挂靠关系与事实不符，结算价格应以政府审计为准，不应进行鉴定，现在工程审计价格与鉴定存在差异。对于鉴定报告本院认定意见如下：首先，对于是否应当启动司法鉴定的问题，《内部劳务施工合同（粉刷班班组）》中约定最终工程量以审计审定为准，但是对于审计主体并未明确约定。原告与被告之间的《内部劳务承包合同（粉刷班班组）》仅包含劳务施工，并不属于需要行政审计的范畴，被告主张应以政府审计来确定工程量缺乏依据。并且，本案审理过程中，被告无法明确审计审定时间，至法庭辩论终结也未提供审计报告，为解决双方争议，应当启动司法鉴定程序；第二，对于鉴定机构纳入争议的室外自行车坡道地面施工价格，原告开庭时对鉴定意见已认可，对于点工费20000元，三江劳务公司、中亿公司均认可。中亿公司虽对部分工程量有异议，但未能提供证据证实自己的主张，亦未提供相反证据予以推翻鉴定结论，故本院对异议意见不予采纳。综上，本院认为该鉴定结论可以作为本案证据使用。 本院经审理认定事实如下：2017年3月，中亿公司与三江劳务公司签订《***集中居住区A-3-1地块（****四期）劳务分包合同》，约定中亿公司将其承包的***集中居住区A-3-1地块（****四期）施工图范围内安装劳务分项工程，劳务量共计11475万元分包给三江劳务公司。开始工作日期2017年2月21日，结束工作日期2019年9月8日竣工验收止。合同17.3约定采用固定劳务报酬方式计价的，劳务报酬共计11475万元，其中包含管理费为1.3％。28.1约定劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则劳务分包人将依法承担责任。2018年6月，三江劳务公司与***签订《内部劳务施工合同（粉刷班班组）》，合同甲方为三江劳务公司、乙方为粉刷班***班组，丙方为****四期（B区）项目部，但丙方并未在合同上签字盖章。合同约定由乙方施工***集中居住区A-3-1地块（****四期）B区11、15号楼及地下室汽车库（自行车库），具体由项目部确认划分为准；楼内外墙面粉刷、楼地面及屋面全部泥工装饰工作做到竣工验收为止。乙方施工过程中所用的工具…由乙方自带。合同第五条单价、结算方式约定：1．工程结算按“粉刷班组包清工综合单价表”内单价结算（包质量、包进度、包安全）…最终工程量以审计审定为准；2．乙方包清工综合单价内已含上述（第三款劳务施工范围及内容）所有工作费用和风险费用，劳务管理费1.3％，乙方结算时不得再以各种理由向甲方追加任何费用…4．综合结算单价已包含劳务工资、补偿金、工伤备用金、劳务工福利费…等；5．工伤保险费按分包总额0.4％由发包方代扣代交…第六条劳务费结算与支付（业主拨付工程款到账后）约定：1．付款方式：次月支付劳务人员工资，按实际出勤天数×90元／天（10小时／天）；农历春节前支付已完成合格工程量的60％；待工程完工后，经业主、监理等部门验收合格付至合格工程的75％；工程竣工验收合格，业主拨付款到账后10天内付到合同暂定价的85％，待审计审定后付至结算总价的95％；余款于满两年后一个月内；2．工程量结算程序：乙方递交已完成验收合格部位结算申请单-施工员确认工程量-项目经理审核-报送公司工程部核实，最终结算数量以审计审定为准，结算金额以公司总经理复核审批为准。***集中居住区A-3-1地块（****四期）于2019年12月6日组织验收，2020年3月20日通过备案。原告申请司法鉴定垫付鉴定费22001元。 本院认为，三江劳务公司在与中亿公司签订《***集中居住区A-3-1地块（****四期）劳务分包合同》后，又将部分粉刷工程分包给不具有劳务施工资质的原告个人进行劳务施工，构成违法分包，违反了法律、行政法规强制性规定，应认定无效。原告与三江劳务公司签订的《内部劳务施工合同（粉刷班班组）》虽无效，但是建设工程已经验收合格并交付使用，可以参照《内部劳务施工合同（粉刷班班组）》约定支付工程价款。对于被告三江劳务公司应支付原告工程款的金额，经鉴定原告施工部分的工程造价为1641145元，按照约定原告应支付三江劳务公司劳务管理费1.3％、按照分包总额0.4％计算的工伤保险费，扣除这两笔费用后，应支付的工程款总额为1613245.53元。按照约定的工程款支付时间，三江劳务公司应支付原告结算总价95％的工程款为1532583.25元，扣除已经支付的款项，还余120083.25。被告方主张按照政府审计确认工程量并无依据，故其一直未支付原告到期工程款构成逾期，应支付原告相应利息。对于剩余的5％工程款，按照约定于满两年后一个月内支付，约定时间并不清楚，本院按照合同所使用的词句、交易习惯等确定为竣工验收合格两年，即为2022年1月6日前。此笔款项尚未达到支付条件，本院不予支持，原告可在满足支付条件时另行主张。被告三江劳务公司、中亿公司在庭审中均认可，按照双方签订的劳务分包合同，中亿公司还有10％的工程款没有支付给三江劳务公司，则中亿公司应在欠付工程款范围内承担责任。原告无证据证明被告**公司系涉案工程的实际施工人，对原告要求被告**公司承担连带责任的请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告**三江劳务发展有限公司支付原告***工程款120083.25元，并支付从2020年9月21日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、被告中亿建业集团有限公司在欠付被告**三江劳务发展有限公司工程款范围内，对上述第一条中**三江劳务发展有限公司应承担的责任承担清偿责任； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6000元，减半收取3000元，由原告***承担1500元（已预交），由被告**三江劳务发展有限公司承担1500元，于本判决生效之日起七日内缴纳本院；鉴定费22001元（原告已预付给鉴定机构），由**三江劳务发展有限公司负担，于本判决生效之日起十日内支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审判员*** 二〇二一年十月九日 代书记员***