某某、中亿建业集团有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙02民终49号 上诉人（原审原告）：**，男，1979年1月2日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：***，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江素豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中亿建业集团有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区庄市街道明海南路388号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，宁波市镇海区骆洲法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月1日出生，汉族，住浙江省宁波市镇海区。 上诉人**与上诉人中亿建业集团有限公司（以下简称中亿公司）、上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院（2022）浙0211民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持中亿公司向**支付工程款2664503.92元，并以2664503.92元为基数，支付自2021年1月7日起至款项实际付清之日止按年利率6％计算的利息，本案一审、二审诉讼费和保全费由中亿公司承担。事实与理由：一审法院对中亿公司与**就案涉工程形成分包关系事实认定正确，但对已付金额及部分应扣款项认定错误。一、一审判决将中亿公司提供的2017年7月6日68900元、2018年4月9日40万元、2018年6月13日50万元、2017年7月19日15909元四张支付凭证对应的984809元计入已付款项依据不足，前三笔款项并非用于支付本案工程，第四笔款项中亿公司未提供证据证明该款项支付与**存在关联或经过**认可；二、一审法院认定***于2019年2月4日支付**的5万元为案涉工程已付款错误，该款项已纳入宁丰菜场工程已收款，不应在本案重复计算；三、一审判决以案涉工程质保金返还期限尚未届满为由，要求扣减质保金系认定事实错误，中亿公司长期拖欠**大量工程款，且以自身行为表明不履行给付义务，**有权要求案涉工程保修金返还期限加速到期。 中亿公司辩称，不认可**上诉意见，**与***是***关系，***不是项目经理而是案涉工程负责人，关于工程款的支付和工程分包等内包合同都有约定，不认可***的行为由中亿公司承担。一审法院仅凭**代买材料认定包工包料从而认定中亿公司承担责任缺乏依据，**与***构成合同关系，应向***主张，而不能突破合同相对性。 ***未**意见。 中亿公司、***上诉请求：对一审判决第一项改判，驳回**起诉请求或将本案发回重审，本案一审、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一、**与中亿公司不存在承包关系，**实际为劳务班组，合同相对方为宁波三江劳务发展有限公司（以下简称三江劳务公司），**自称与***有三个项目承包关系，但却未签订任何承包合同，中亿公司已将全部劳务分包给三江劳务公司，**为三江劳务公司水电安装劳务班组承包人，向其领取劳务费用；二、一审法院认定中亿公司与***间经济责任承包合同有效，则中亿公司法律义务应按照合同约定履行，事实上中亿公司只有向***追索超额支付6253991.88元款项的权益，没有再支付工程款的义务；三、一审法院认定***作为中亿公司员工将案涉工程分包给**的法律后果应由中亿公司承担，故中亿公司和**形成分包关系，案涉工**工验收合格并交付使用，**依法可请求中亿公司支付相应工程款等缺乏事实和法律依据。***是中亿公司员工，案涉工程进行内部责任承包，中亿公司仅知悉***为工程雇佣水电安装工；四、一审判决不符合司法解释规定的实际施工人可主张工程款的情形；五、一审法院认定的金额偏袒**、不符合工程实际。其他案件中管理费约定为17％，本案一审法院酌定的管理费过低，未将不锈钢扁铁34750元、借款10万元计入实际发生款项有误。 **辩称，一审法院除**上诉请求部分外均认定无误。一、**通过亲戚介绍与***对接，认为其是中亿公司员工，其行为属于职务行为，中亿公司对案涉项目仍对外承担责任，故**与中亿公司成立合同关系。**未从三江劳务公司领取过工程款，中亿公司与***内部结算是否完成不影响本案法律关系。本案亦不违反司法解释之规定；二、**是包工包料的实际施工人，**支付大量工资款和材料款均形成证据链，中亿公司和***主张**是***缺乏依据，且**承担了大量审计费，如仅是***不可能承担这么多；三、管理费和税金均无约定，一审法院酌定标准并无不当，其他案件约定与本案无关，中亿公司主张的税金缺乏证据，一审法院不予处理也是正确的。 **起诉请求：1．请求判令中亿公司向**支付工程款2914327元；2．请求判令中亿公司以2914327元为基数，支付**自2021年1月7日起至款项实际付清之日止按年利率6％计算的利息，暂计算至2021年9月7日为116413.39元；3．请求判令本案的诉讼费、保全费由中亿公司承担。暂合计：3030740.39元。在诉讼过程中，**将诉讼请求最终变更为：1．请求判令中亿公司、***共同支付工程款2953077元；2．请求判令中亿公司、***共同支付**自2021年2月2日起至款项实际付清之日止按年利率6％计算的利息；3．请求判令本案的诉讼费、保全费由中亿公司、***共同承担。 一审法院审理认定事实：2015年11月8日，**置业作为发包人与中亿公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，主要载明：工程名称为镇海新城北区ZH07-07-07地块项目，工程内容为地下一层，地上三层，框架结构，总建筑面积12999.25平方米，其中地下室面积2317.44平方米。施工范围为本项目施工图范围内的全部建筑、安装、消防、幕墙、装修、市政绿化及附属工程等施工总承包（智能化、电梯工程除外）。合同工期为420天。合同金额暂估30207344元。乙方的项目经理为***。本工程发包人同意承包人分包的工程为幕墙工程，分包人需具备相应施工资质且经发包人同意并报监理单位备案。本工程严禁转包，承包人不得将其承包的全部或部分工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。经发包人书面同意的部分工程可以分包，但不能解除承包人任何责任和义务，承包人承担连带责任。承包人在收到中标通知书后14天内，签订合同前应向发包人提交一份履约担保（金额为合同价的2％）。本工程不支付预付款。工程施工至主工程完毕，中间结构验收合格并完成备案后支付已完成工程价款的50％。工**工验收合格并完成备案后及完成移交（包括工**工资料按城建档案馆归档要求移交至发包人）后支付至合同暂定总价的85％，合同暂定总价的85％工程进度款支付最晚不得超过竣工验收合格并备案后3个月。工**工并结算完成后1个月内支付至实际工程结算价的95％，余5％作为保修金。工**工验收合格之日起满2年后20天内返还工程结算款的3％，工**工验收合格之日起满5年后20天内结清余款。双方对于工程审计费用支付约定如下：基本费由发包人承担；核减追加费按核减额超过送审造价5％的幅度以外的核减额为基数计取5％的费用，核增追加费按核增额的5％计算费用，核增额与核减额不作抵扣，核减、核增追加费（费率为5％）由承包人承担。保修金的退还在承包人已定成全部返修工作后【需发包人（物业公司）签字认可】，发包人在结算后二十天内将当期结算后剩余保修款（扣除按维修质量的保障措施所计算出的赔偿费用总额）：多退少补，质量保修金不计利息。 2015年12月21日，镇海新城北区ZH07-07-07地块项目开工。 2016年1月27日，中亿公司作为甲方与***组作为乙方签订镇海新城北区ZH07-07-07地块项目工程项目经济责任承包合同一份，主要载明：工程名称为镇海新城北区ZH07-07-07地块项目，建筑面积12999.25平方米，中标价30207344元，工期为420日历天。承包形式为实行经济责任承包形式，包工包料、包质量、包工期、包项目运作资金、包上交利费。独立核算、确保上交、风险抵押、盈亏自负。承包原则为独立核算、自负盈亏。上交利费指标为乙方应将审核、审计后确认的工程结算最终造价的2％上交甲方。税费按本项目实际金额按实由乙方承担，如遇国家税费政策调整，作调整处理，确保上交后，盈亏由乙方自负。工期指标为420日历天。乙方确保各节点位置施工进度及总工期必须符合《建设工程施工合同》的要求。乙方在本工程施工过程中，应确保各项经济交易书面签约率100％，严禁口头协议。乙方遵守甲方的规章制度和奖罚规定，符合甲方职能部门的工作要求。为确保项目目标的顺利实现，甲方有权派驻现场管理人员，乙方应全力配合，费用收取标准按甲方有关文件规定执行。工程款支付执行《建设工程施工合同》，并在业主资金到账后办理。具体工程款领用应符合甲方的审批程序和财务制度。合同第六条有关双方权利义务条款规定，甲方的权利义务：甲方对乙方的生产经营状况进行检查和监督、指导，乙方必须配合。甲方按集团公司现行管理人员规定，对乙方的项目部成员进行考核管理。甲方对乙方执行本合同情况进行定期、不定期考核或审计，并按合同规定兑现奖罚。甲方将支持乙方依法行使职权，维护乙方的合法权益。甲方积极配合乙方与建设单位的协调和沟通，努力争取企业外部环境，协助乙方解决生产经营中的困难，切实做好服务。甲方按乙方提供的资金计划及进度计划，在可用工程款的额度内核实后及时支付各项款项，对于不符合资金管理制度的情况甲方有权不予支付。乙方在没有合理理由情况下拖延工程量、结算编制或核对，影响工程款收取的，甲方有权代为编制，对以上造价乙方必须认可且费用从乙方的工程款中开支。乙方的权利义务：乙方全权负责本工程的生产经营，严格执行现行法律法规，精心组织施工，不得转包。乙方必须维护甲方的整体利益，认真履行义务，为甲方创造良好的企业信誉。乙方组建好项目部后，应把该项目部的管理人员名单以书面形式上报给甲方职能部门。乙方有权确定本工程合格的分包商、材料商、劳动队伍，但在同等条件乙方应首先选择甲方具有的相应专业资质的分公司，并将分包合同、供销合同、劳务合同等正式定稿前报甲方职能部门评审、备案，其中分包必须由有资质且经过甲方评审通过的合格分包商承担，否则甲方有权不予支付相关款项。乙方必须在甲方设立的账户内进行资金管理和经济核算，并做到专款专用。所有建设单位支付的工程款必须进入甲方账户，然后由乙方根据本协议约定专款专用于本工程。乙方在结算时必须按甲方有关资金管理制度办理，申领工程款，需符合国家税法等法律、法规之规定，若有违反，造成的一切损失由乙方承担。乙方必须严格执行国家法律、法规和政策，遵守税法及财经纪律和企业制定的各项规章制度，按时上交规定的利费。乙方必须完成合同规定的各项指标，接受甲方的监督、管理和考核。按公司相关规定及时上交风险抵押金，待《建设工程施工合同》和“本合同”全面履行完毕，经甲方完成考核审计后，风险抵押金按分项要求清算后予以退还，项目结余部分均归乙方，如完不成利费指标，则用工程风险抵押金抵扣，抵扣后的不足部分由乙方用现金补足。乙方应自觉接受甲方每月对项目的监督、检查，及时在整改期限内完成整改内容。乙方应在每月的25日前将进度计划和资金使用计划上报甲方。每年年终后一个月，由乙方如实填报承包合同执行情况呈报表，经甲方考核或审计后，按合同规定的奖罚标准对乙方进行奖罚。乙方在工**工后除按《建设工程施工合同》要求提供业主4套完整的竣工资料外，另行提交甲方技术资料（包含但不限于开工报告、备案表原件、统表原件、技术资料、竣工图、评优资料）一套，工程质量回访单在工**工后三个月内上交甲方。在工程项目未经结算分配前，以及在工程相关内部审计报告未明确前，本工程项目上的所有资金以及现场物资等（包括建设单位支付的工程款，分包单位及班组交付的各类保证金等其他款项）均为甲方所有，乙方不得以任何名义侵占、挪用及处理。乙方必须严格遵守甲方的《印章管理制度》，并承担用章产生的一切责任与后果，严禁乙方私自刻制印章。因项目工作需要，乙方可向甲方汇报并提出用章申请，由甲方出面签署有关合同或文件，由此产生的责、权、利均由乙方享受或承担。***以项目部或甲方名义签署的合同或文件，未经甲方确认同意的，均由乙方自行负责。经甲方审核认定的，可纳入项目进行结算。经乙方申请，根据项目实际情况，甲方给项目部刻制“项目技术资料专用章”，该印章由乙方负责保管，并承担由于印章所产生的责任。工**工验收完毕，乙方必须立即将“项目技术资料专用章”上交至甲方。乙方为保证全面履行《建设工程施工合同》及本合同，乙方在签订本合同后一周内缴纳给甲方履约保证金20万，履约保证金在工**工验收合格并备案后根据《建设工程施工合同》规定的履约情况结算后返还（履约保证金的分解参照《建设工程施工合同》比例分解。如有违约，则扣除违约金，***约保证金不足以支付违约金，乙方应在10天内补足）。为确保《建设工程施工合同》及本合同全面有效的履行，并确保工程实施过程中各类分项合同（材料采购合同、机械租赁、劳务承包合同等）的履行、民工工资的足额发放、以及为处理债务经济纠纷和提交工程资料档案提供保障，乙方必须向甲方提交风险抵押金。工程风险抵押金的额度为本合同价的1％，交纳形式为在每次工程款支付时由甲方按1％比例扣除。工**工验收合格，退还全部风险押金的60％；甲方对本工程的内部审核报告经双方确认且乙方除质量保修金外的债权债务已履行完毕后由乙方按甲方结算管理的有关规定办理其余40％部分的退还手续（如有费用发生，则扣除相应费用）。履约保证金、风险抵押金均不计利息。延期竣工或节点进度不能按合同要求完成的，乙方应全额承担《建设工程施工合同》规定的工期违约责任。工程的质量、安全、文明施工等必须达到《建设工程施工合同》规定的标准和要求。若未达标乙方全额承担《建设工程施工合同》规定的违约责任，同时甲方按集团公司质量管理制度、安全生产管理奖罚规定对本工程的质量、安全文明施工等作出奖罚。乙方应积极应对行业管理部门的质量、安全和市场行为检查，及时有效地对存在的问题进行整改，若因检查引起行业主管部门行政处罚的，乙方全额承担责任，同时执行公司有关规定。工**工后乙方应在合同规定时间内除按建设工程施工合同要求外，另行上交甲方全套工程技术资料，没有在约定期限内上交的，扣风险抵押金的10％；乙方应在合同规定的期限内编制竣工结算书及核对结算，并在十日内送甲方备档，如没有在规定时间内完成上述事项的，扣除风险金的10％。《建设工程施工合同》规定的奖罚均由乙方享受或承担。甲方应在竣工结算造价确定后30天完成对项目的审计，提出书面审计报告，并送一份给乙方。乙方应在收到甲方审计报告后30天内提出异议或签字确认；乙方如在30天内未提出异议亦未签字确认的，视乙方已对审计报告的确认。甲方接到乙方对审计报告的书面异议，应在30天内组织乙方相关人员进行沟通、交流，并由甲方在充分听取乙方意见的基础上出具修改后的项目审计报告，作为甲乙双方之间进行承包兑现的依据。乙方如对甲方的审计报告仍有异议，可以提请甲方进行审计复查，甲方应在收到乙方要求审计复查的报告后10天内作出裁决。乙方如果对甲方的裁决仍持有异议，可以根据本合同关于“争议的解决”条款解决争议。保修条款按与发包方签定的质量保修书执行，工程保修金及归还按《建设工程施工合同》规定，在保修期内发生的一切维修工作和费用由乙方负责。乙方因履行《建设施工合同》而与建设单位发生争议，甲方应协助乙方解决，所发生的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、鉴定费用、招待费用等）由乙方承担。乙方对外签订的合同发生的经济纠纷，由乙方负责解决，由此给甲方造成损失的，甲方有权向乙方追偿。本工程项目的前期费用由乙方承担。 2014年11月，中亿公司与***签订劳动合同一份，主要约定：合同期从2014年11月17日至2017年11月16日。***在技术负责人岗位工作。工作地点为项目部。2018年7月，中亿公司与***签订劳动合同一份，主要约定：合同期从2018年7月1日至2021年6月30日。***在项目经理岗位工作。工作地点为宁波。 ***称其承包镇海新城北区ZH07-07-07地块项目后将其中的总包安装工程以***的形式分包给**，涉总包安装工程中的个别材料（比如不锈钢电力井盖）因工程其他部分也需要使用，故由其直接购买以外，其他材料都是由**代为购买。 2017年2月21日，**作为需方镇海新城菜场的委托代理人与供方上海成峰流体设备有限公司签订产品购销合同一份，主要载明：需方购买供方喷淋泵、控制箱、消防泵、稳压成套设备、稳压泵、气压罐等设备，优惠价57000元，供方送货至镇海新城北区ZH07-07-07菜场项目。**于2017年2月22日支付***10000元，2017年3月7日支付***20000元，2017年10月20日支付***17000元，2018年10月31日支付***10000元，给***总计57000元。 2017年4月5日，**作为甲方与******设备有限公司签订工矿产品购销合同一份，主要载明：甲方购买通风设备，总价139000元，乙方负责送货到需方镇海菜场工地。根据**提供的其与该公司***短信聊天记录，其于2017年4月7日支付10000元，于2017年5月15日支付98000元，于2017年7月27日支付18950元。 ***认可上述两项支出，称都付过。中亿公司称**提供给其的发票上的公司名称不是上述两家公司。**称上述两笔款项由其支付，提供的发票不是上述两家公司的名称，是拿另外的发票去抵的，金额也不一样。 **主张其向***升电器有限公司购买电气防火桥架材料，双方约定不开票价格可以打折。**分别于2017年5月15日、2017年11月7日向***转账20000元、14300元。***认为**是代付代买，含在***2016年6月7日转账给**的50万元中（**不认可50万元是案涉款项）。 2017年6月，**作为甲方与宁波利国人防设备安装有限公司签订浙江省人防工程防护（化）设备供货安装合同一份，主要载明：工程名称为镇海新城北区ZH07-07-07地块项目，乙方提供人防通风设备，总价19万元。乙方负责将设备运送至工程现场。**分别于2017年7月18日、2017年9月21日向***支付171000元、19000元。***认为是让**代买，钱都是中亿公司垫付。 2017年5月28日，**作为需方与宁波成跃电子科技有限公司签订消防产品购销合同一份，主要载明：产品为火灾自动报警消防联动控制系统，交货地点镇海新城北区ZH07-07-07地块（镇海新城菜场），合同总价款66016.20元。设备数量按实结算，多退少补。**分别于2017年6月22日、2017年8月16日向**支付10000元、30000元。 中亿公司称其有关消防材料的全部支出为2018年4月9日、6月13日向宁波市鄞州新河**消防器材商行支付的90万元，有***和**的签字。***称上述支出所涉是案涉工程的材料，是**代为购买，包含在中亿公司向宁波市鄞州新河**消防器材商行支付的90万款项内。**认为中亿公司支付的90万不是案涉工程款项。 2017年4月11日，中亿公司的项目负责人***、水电班组长**在王成、***工资支付情况说明上面签名，该情况说明主要载明：王成、***在镇海新城菜市场工地暖通工程施工中，班组长***拖欠工资未结清，其中王成工资总额5000元，***工资总额3335元。2017年4月11日每人领取到工资1000元（合计2000元，由水电班组长**代为支付，该笔款项在***与**之间结算工程款时从中扣除），剩余工资款于2017年5月15日前通过银行转账方式予以一次性结清。 中亿公司于2017年7月6日向宁波镇海嘉财商贸有限公司支付68900元（备注镇海新城07-07-07地块工地配电箱），***认可系案涉工程材料款，**认可收到过该笔款项，但称发票上地块备注和“**”名字不是其书写，款项是宁丰菜场的。 中亿公司于2017年7月31日向宁波高新区鹏鑫不锈钢有限公司支付34750元（备注镇海新城07-07-07地块工地不锈钢扁钢）。中亿公司于2017年7月19日向宁波博群贸易有限公司支付15909元（镇海新城07-07-07地块工地井盖）。**对该两笔款项的关联性有异议。 中亿公司于2018年4月9日向宁波市鄞州新河**消防器材商行支付40万（备注镇海新城07-07-07地块工地消防器材）。***对此无异议。**认可发票上签名系其本人所签，但未备注地块，认为是宁丰菜场工程款。 2018年6月8日，**、***出具收条，主要载明：今收到中亿建业集团有限公司镇海新城ZH07-07-07地块项目防火硅胶布材料款10万元整，汇入宁波江东宁东一良电线电缆批发部。2018年6月11日，中亿公司向宁波江东宁东一良电线电缆批发部银行转账10万元，注明镇海新城ZH07-07-07地块工地防火硅胶布。 中亿公司于2018年6月13日向宁波市鄞州新河**消防器材商行支付50万元（备注镇海新城07-07-07地块工地消防器材），**称发票是其签名的，但地块备注不是其所写，是宁丰菜场工程款。 中亿公司于2019年1月29日向宁波市鄞州新河一通管业经营部（经营者***）银行转账15万元，注明镇海新城ZH07-07-07地块工地镀锌管。***于2019年1月30日向**转账15万元。 中亿公司于2020年1月19日向宁波鄞州宁东华亘管业经营部（经营者***）银行转账529390元，注明镇海新城ZH07-07-07地块工地电线。***于2020年1月19日向**转账40万元。 中亿公司于2020年1月20日向宁波鄞州宁东华亘管业经营部银行转账491860元，注明镇海新城ZH07-07-07地块工地镀锌管、弯头等。***于2020年1月21日向**转账549147元。 中亿公司于2021年1月19日向宁波江北翔溱润建材经营部打款180414.80元（备注镇海新城ZH07-07-07地块工地桥架、JDG管），后因户名不符退回。中亿公司称***2018年6月11日向其借款10万元，故提供上述发票冲抵，现挂账80415元未付。***认可中亿公司上述**。上述发票上有**签名并备注“镇海菜场”。 中亿公司于2020年1月20日向宁波高新区思忆诚建筑材料有限公司银行转账170000元，注明镇海新城ZH07-07-07地块工地挡烟垂壁，**认可是案涉工程款。 中亿公司称分别于2016年12月14日、2016年12月21日、2017年1月9日、2017年1月21日、2018年2月8日、2018年4月4日、2018年5月15日、2019年1月30日、2020年1月8日向三江劳务公司支付镇海新城菜场ZH07-07-07地块劳务费1034448元、2067443元、723605元、206744元、1033721元、1550582元、2584303元、279540元、1033721元。***认可收到过上述劳务费。 2017年1月18日，**收到案涉工程的人工费20万元。2017年1月22日，**收到案涉工程的人工费10万元。2017年1月25日，***支付***1万元；2017年11月10日，***支付***1万元，**认可该两笔款项属于案涉工程的人工费。 2016年5月25日，***通过银行转账支付**5万元。2016年6月7日，***通过银行转账支付**50万元。2019年2月4日，***通过银行转账支付**5万元。**认为上述款项均不是案涉工程款项。 2017年12月11日，镇海新城北区ZH07-07-07地块项目竣工并验收合格。该项目于2017年12月15日备案。 2021年2月1日，宁波华昌工程管理咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，镇海新城北区ZH07-07-07地块项目审定价为35817375元，其中总包安装工程审核造价4714327元。 一审法院认为，本案存在争议的焦点在于各方当事人之间的法律关系、**的分包形式、应付款及已付款问题。 关于中亿公司、***之间的法律关系及合同效力问题。中亿公司与***均称双方之间系内部承包合同关系，**对此并无异议，该院认为，结合中亿公司、***之间签订劳动合同、中亿公司为***缴纳社保、工程项目经济责任承包合同的内容以及中亿公司在施工过程中提供了资金支持、派员参与管理、***资金支取要遵守中亿公司的财务管理制度、中亿公司对工程质量进行监督等情形，中亿公司、***主张双方之间存在内部承包关系，尚属合理，该院依法予以认定。内部承包属建筑施工企业的一种内部经营方式，未违反法律、法规禁止性规定，应属合法有效。 关于**与中亿公司、***之间的关系，**主张系从中亿公司处分包水电安装、人防、消防工程，中亿公司主张从未将案涉工程分包给**，***主张其将案涉工程以***的方式分包给**，对此该院认为，建设工程施工合同的承包人与其职工就所承包的全部或部分工程施工签订企业内部承包合同后仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担合同的权利义务。本案中，中亿公司与***签订内部承包合同后仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担合同的权利义务。***作为中亿公司的员工将案涉工程分包给**的法律后果应由中亿公司承担，故中亿公司与**之间就案涉工程形成分包关系。由于**未取得建筑施工资质，故其分包行为无效。考虑到**实际对涉案工程进行了施工，工程已经竣工验收合格并交付使用，因此**依法可请求被告中亿公司支付相应的工程款。 关于**的分包形式，**主张其系包工包料，中亿公司、***辩称**系***，材料系代***购买，该院认为，**虽未与***签订过书面的包工包料协议，但结合**提供的材料款购买方面的证据以及***自认材料基本都是**购买的事实，相较于中亿公司、***称**系代买材料的辩解，**关于包工包料的主张具有较大的盖然性。中亿公司、***虽辩称**系代***购买材料，但亦无任何证据证明，且从各方举证及**的情况看，中亿公司要求***提供材料款发票并将款项付至发票上的材料商账户，对发票是否系案涉工程实际发生并不做审查，显然中亿公司的上述付款方式仅为其财务管理制度上的一种安排，并不能以此作为材料系代购的依据。***委托**购买材料的情况下，***理应对**购买材料的情况进行一定审查，但现有证据无法证明***对**材料购买情况尤其是发票是否系案涉工程实际发生进行过审查，各方当事人在审理中自认案涉的许多发票并非案涉工程实际发生，**提供给***发票、***提供给中亿公司发票实质都是为了支取工程款。综上，该院认为中亿公司、***关于**系为***代买材料的辩称，依据并不充分，该院不予采纳。 关于管理费，因**与***未签订书面的分包协议，故该院参照中亿公司、***之间签订的工程项目经济责任承包合同中约定的上交利费的指标，考虑到案涉违法分包中各方的过错，并结合中亿公司、***提出其为参与管理承担的费用、**称可参照中亿公司、***之间约定的管理费标准收取管理费等本案实际案情，该院酌定**应支付4％的管理费，即**应上交管理费188573.08元（4714327元×4％）。 关于审计费，***称中亿公司应负担的审计费40万元实际由其支付，中亿公司对此予以确认，**虽对***提出的审计费40万金额有异议，但也认可其曾确认其承包范围内追加的工程造价审计费为10万元，故该院根据各方的举证情况及**，认定**承担审计费100000元。 关于税费，该院认为，中亿公司、***之间约定税费按本项目实际金额按实由***承担，但**与***之间并未就税金承担的问题进行约定，鉴于本案中中亿公司、***并未举证证明其实际支出的工程税金，该院直接依据造价报告扣减税金，依据不足，故该院在本案中对此不作处理，各方可另行理直。 关于质保金，**与***之间虽未进行过书面约定，但中亿公司、***在工程项目经济责任承包合同中约定工程保修金及归还按《建设工程施工合同》规定，在保修期内发生的一切维修工作和费用由***负责，参照该约定以及《建设工程施工合同》的相关约定，工程结算款中的2％的质保金自案涉工**工验收合格之日起满5年后20天内结清，且该保修金的退还需在承包人已完成全部返修工作后，案涉工程于2017年12月11日竣工验收合格，至判决之日尚未届满5年，尚不符合退还条件，故该院认为案涉工程中尚有94286.54元（4714327元×2％）支付条件未成就，**可待条件成就后另行主张。 关于中亿公司已付款的问题。**认可中亿公司已付材料款1441250元、人工费30万元。对于中亿公司主张的其他已付款项，**有异议，该院分析如下： 1．关于2017年7月6日68900元、2018年4月9日400000元、2018年6月13日500000元。该院认为，**收到上述款项系事实，**虽辩称上述款项系中亿公司支付的宁丰菜场款项，但未提供充分证据予以证明，该院难以采纳，故上述968900元可认定为中亿公司已付款项。 2．关于2017年7月31日34750元和2017年7月19日15909元。***主张2017年7月31日34750元不锈钢扁钢是其应**要求购买，**提出异议，该院认为，中亿公司、***未提供其他证据印证该笔支出系为案涉工程支出，中亿公司提供的相关发票和造价报告中记载的案涉工程中扁钢的单价和数量相差较大，故中亿公司、***主张2017年7月31日34750元系案涉工程款项支出，依据不足，该院难以采信。关于2017年7月19日15909元，**自认案涉工程中有电力井盖方面的支出，**称电力井盖系其购买，但未提供充分证据证明，故中亿公司、***主张2017年7月19日15909元系案涉工程支出，该院予以采纳。 3．关于2021年1月19日180414.80元。中亿公司、***自认相关发票用作冲抵***2018年6月11日借款10万元，尚有80414.80元挂账未付，故该笔10万元不能认定为对**的已付款。 综上，该院认定中亿公司已付款项为2726059元。 关于***已付款的问题。**认可收到***支付的人工费2万元。对于***主张的支付给***、***、**、**共计97433元，**提出异议，该院认为，***未提供证据证明上述四人系**手下的工人，故对***主张该97433元为案涉工程支出的人工费，该院难以采纳。关于2019年2月4日5万元，**辩称系借款，已抵做宁丰菜场的工程款，***不予认可，该院认为**未提供充分证据证明自己的主张，故应承担举证不利的后果，故该院认定上述5万元为***对案涉工程的已付款。关于2016年5月25日5万元、2016年6月7日50万元，**称上述两笔款项已计入公元世家工程的已付款，***予以否认，该院认为，**提供的“水电**”清单尾部***手写记录“1000000，49999，200000”，并将前面打印的数字“10252720.50”加上上述手写数字后记录“=11502719.5元”，并在旁边备注说明有两笔款项未计入，可见***在手写这些内容时对打印的数字“10252720.50”是认可的，结合***在质证时称其推测10252720.50元是公元世家工程前面付给**的款项，该院认为***虽一直坚称上述两笔款项系案涉工程的付款，但在**提供了一定证据予以反驳后，***并未提供充分证据证明自己的主张，对此应承担不利后果，故该院认定***支付的上述两笔款项并非系案涉工程的付款。综上，该院认定***已付工程款7万元。 综上，本案中中亿公司尚需支付**工程款1535408.38元（4714327元-188573.08元-100000元-94286.54元-2726059元-70000元）。 关于**主张的工程款逾期付款利息损失，**主张从2021年2月2日（造价报告出具次日）开始计算工程款利息，该院认为，鉴于**与***并未对工程款支付时间进行约定，该院结合案涉工程的竣工合格与交付时间、结算报告出具时间、发包人与中亿公司之间的建设工程施工合同及中亿公司、***之间的工程项目经济责任承包合同中有关付款时间的约定并综合考虑本案的实际案情，酌定中亿公司从2021年4月2日起支付逾期付款利息，利率标准按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 一审法院依照《中华民共和国合同法》第十条、第三十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、中亿建业集团有限公司支付**工程款1535408.38元，并支付自2021年4月2日起至实际付清日止以未付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期利息损失，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30425元，由**负担14606元，由中亿建业集团有限公司负担15819元。案件保全申请费5000元，由中亿建业集团有限公司负担2599.68元，于判决生效之日起十日内支付**。 二审期间，中亿公司向法院提交三组证据：一、**与***微信聊天记录一组，拟证明2018年1月30日，**与***微信聊天，**确认2016年6月7日至2017年9月21日期间发生的339万款项系“宁丰菜场”与案涉菜场二个工程款项的情况；二、**与***微信聊天记录一组，拟证明**确认“商帮公园”工程与***之间结算管理费为17％的事实；三、**与***微信聊天记录一组，拟证明**确认“宁丰菜场”工程与***之间结算管理费为16.19％的事实。**质证称，第一组关联性不认可，该证据是核对账目，数据并不准确，根据一审证据后续已对其中部分款项进行了调整。第二组、第三组关联性不认可，其他项目即使有约定与本案也无关。本院经审查认为，上述证据并非二审期间的新证据，亦不足以证明中亿公司主张，本院不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：根据本案查明的事实，中亿公司与***签订劳动合同、为***缴纳社保，就案涉工程签订工程项目经济责任承包合同，在工程施工过程中提供资金支持、监督管理，***在内部承包关系，该经济责任承包合同不违反法律规定，对中亿公司和***具有约束力，但该合同系中亿公司和***内部关系，不能以此对抗第三人。中亿公司将案涉工程内部承包给***后，仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担合同的权利义务，***作为中亿公司的员工将案涉工程分包给**的行为应视为职务行为，相关法律后果应由中亿公司承担，故一审法院认定中亿公司与**之间就案涉工程形成分包关系，符合本案事实，并无不当，中亿公司关于**与中亿公司不存在承包关系的主张，本院不予采信，中亿公司称已超额支付***工程款项，与本案并非同一法律关系，中亿公司与***应另行理直。关于**主张的2017年7月6日68900元、2018年4月9日40万元、2018年6月13日50万元、2017年7月19日15909元四张支付凭证对应的984809元不应计入已付款项，***于2019年2月4日支付**的5万元非案涉工程款项，以及中亿公司主张的不锈钢扁铁34750元、借款10万元应计入实际发生款项的主张，经审查一审法院均已作出明确认定，结论并无不当，本院对**和中亿公司上述关于工程款的异议均不予采纳。中亿公司主张本案一审法院酌定的管理费过低，但本案中各方未签订合同，中亿公司要求适用另案之约定缺乏依据，经审查，一审认定的中亿公司管理费用标准并无不当。关于质保金，**主张案涉工程保修金返还期限加速到期缺乏依据，本院亦不采信，**可在质保金到期后另行主张。 综上所述，**、中亿建业集团有限公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45387元，由**负担14962元，由中亿建业集团有限公司、***共同负担30425元。 本判决为终审判决。 审判长    高远 审判员    **余 审判员    *** 二○二三年四月五日 书记员    ***