重庆市扬起建筑工程有限公司、江苏某某建设集团有限公司云南分公司等民间借贷纠纷民事一审民事判决书

云南省罗平县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云0324民初2713号 原告：重庆市扬起建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道***28号枫丹圣堤亚纳25幢1-5-1（现营业地址为重庆市渝北区鸳鸯轻轨站旁融科金开中心1-12-2）。 统一社会信用代码：91500222MA60GYGC88。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：孔佑铮，******事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师，特别授权代理。 被告：江苏**建设集团有限公司云南分公司，住所地中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区关上街道办事处银海领域15栋一单元801号。 统一社会信用代码：91530111351828897H。 负责人：**，经理。 委托诉讼代理人：***（公司员工），男，1991年12月6日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县，现住昆明市官渡区，特别授权代理。 被告：江苏**建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘***居委会**公司综合楼306室（E）。 统一社会信用代码：913209037357338627。 法定代表人：商中军，董事长。 委托诉讼代理人：***（公司员工，法务主任），男，1967年9月11日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区，特别授权代理。 原告重庆市扬起建筑工程有限公司（以下简称“重庆扬起公司”）与被告江苏**建设集团有限公司云南分公司（以下简称“**云南分公司”）、被告江苏**建设集团有限公司（以下简称“**集团公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2020年12月22日作出（2020）云0324民初2911号民事判决。**集团公司不服该判决，向云南省曲靖市中级人民法院提起上诉。云南省曲靖市中级人民法院于2021年6月30日作出（2021）云03民终944号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告重庆扬起公司委托诉讼代理人***、孔佑铮，被告**云南分公司委托诉讼代理人***，被告**集团公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆扬起公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告**云南分公司立即返还原告垫付工程款5193353.59元；2.判令被告自2020年2月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率向原告支付逾期利息至垫资款清偿之日止；3.被告**集团对上述垫资款及逾期利息承担连带赔偿责任；4.诉讼费、保全费、保全保险费、律师代理费等费用由两被告承担。事实和理由：2019年10月1日，原告与被告**分公司就罗平县****项目签订《云南省建设工程施工专业分包合同》，施工地点为罗平县云贵路东侧、***大道北侧，合同对工程价款、款项支付方式、垫资施工及诉讼管辖等作了详细的约定；合同签订后，原告依约履行了合同义务，多次为被告**云南分公司提供了垫资，截至2020年1月份，原告为被告垫资已远远超出约定范围，且每次被告均向原告出具了《收条》，承诺于2020年2月1日前归还全部垫资款；承诺到期后，被告**分公司未依约向原告返还垫资款，也未依约向原告支付工程进度款，原告多次催告，被告均拒绝履行义务，原告认为双方合同及被告承诺合法有效，被告**云南分公司理应按时按约返还垫资款，被告**集团公司应承担连带责任。 被告**集团公司、**云南分公司辩称，两被告与原告没有订立建设工程施工合同的合意，双方不存在实质性的法律关系，**云南分公司与东方地产公司订立建设工程施工合同的真实情况，是案外人***挂靠云南分公司，与发包方东方地产公司订立建设工程施工合同，云南分公司与***有分包合同，合同约定案涉工程全部由***垫资施工，而原告主张的建设工程款也好、垫资款也好都属于工程款范围内，云南分公司与***之间的分包合同未经结算，原告主张的工程款也没有进行结算，最高院关于审理建设工程施合同的司法解释，根据法律规定，没有结算的工程款原告无权主张，且根据2019最高法民再329号民事判决书与本案的法律关系相同，云南分公司作为被发包单位与***之间订立的分包协议中没有约定由云南分公司支付工程款，且两被告如果作为被发包单位也不属于分包人、转包人、违法分包人，两被告不应当承担支付工程款的责任，综上，请求驳回原告对两被告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告重庆扬起公司为证实自己的诉讼请求，当庭提交以下证据：第一组：营业执照、法定代表人身份证明书及身份证复印件各一份，证明原告的诉讼主体资格；第二组：两被告工商登记信息复印件各一份，证明两被告工商登记的基本信息；第三组：《云南省建设工程施工专业分包合同》复印件，证明原、被告对工程价款及支付方式、垫资施工等双方的权利义务作了详细的约定；第四组：1.《钢材购销合同》《收条》《打款委托书》《打款说明》电子银行回单各1份，证明原告为**云南分公司垫付广州市***贸易有限公司钢材款60万元的事实；2.《借条》《收条》、银行电子回单2份，证明原告为**云南分公司垫付**云南分公司向***借款本金及利息1190897.57元的事实；3.《工业品买卖合同》1份、《收条》1份、银行电子回单1份，证明原告为**云南分公司垫付***湖建材有限责任公司加气混泥土砌块及配砖货款70万元的事实；4.《收条》、银行电子回单7份，证明原告为**云南分公司垫付****项目2019年10月至2020年1月水电费共计75743.33元的事实；5.《建设工程施工劳务分包合同》1份、工程签证2份、《收条》1份、银行电子回单1份，证明原告为**云南分公司垫付预交****项目工程进度款133432元的事实；6.《建设工程施工劳务分包合同》、工程签证、《收条》、身份证和银行卡复印件、银行电子回单各1份，证明原告为**云南分公司垫付*******项目工程进度款157032.87元的事实；7.《收条》、银行电子回单2份，证明原告为**云南分公司垫付****项目农民工保险费用9.6万元的事实；8.《云南省建设工程施工专业分包合同》、工程签证、《收条》、银行电子回单1份，证明原告为**云南分公司垫付***班组****项目工程进度款41079.82元的事实；9.《收条》、银行电子回单各1份，证明原告为**云南分公司垫付罗平县建筑工程质量检测中心检测费45000元的事实；10．《罗平县同德商品混凝土有限公司商品混凝土购销合同》《收条》、银行电子回单各1份，证明原告为**云南分公司垫付罗平县同德商品混凝土有限公司商品混凝土货款150万元的事实；11.《地泵租赁合同》《收条》、银行电子回单、云南增值税普通发票各1份，证明原告为**云南分公司垫付钱尚许****项目工程进度款20556元的事实；12.《和解协议》、委托书、打款说明、银行电子回单各一份，证明因工人**宏意外死亡事件，经几方和解后确定**云南分公司一应赔付死者家属50万元，该笔费用是由原告为**云南分公司垫付的事实；13．《水泥购销合同》《收条》、银行电子回单各1份，证明原告为**云南分公司垫付罗平县嘉禾经贸有限责任公司水泥货款93000元的事实；14．《页岩普通砖买卖合同》《收条》、银行电子回单各1份，证明原告为**云南分公司垫付罗平县新村红砖厂页岩普砖货款40612元的事实；第五组：视频光盘1份，证明****项目于2020年1月12日开盘的事实；第六组：电子普通发票、转款凭证各1份，证明本案保全费为5000元，保全保险费为13000元的事实。 经质证，**集团公司、**云南分公司代理人对第一、二组证据三性均无异议；对第三组证据的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，分公司不具备单独的建筑资格，就建设工程方面不具备单独的民事法律行为，因此，该专业分包合同无效，该分包合同中原告已经明确表示自愿垫资，且该分包合同中没有明确约定云南分公司需要支付工程款；对第四组证据因钢材购销合同原告未提供原件，三性不予认可，即使该购销合同有原件也不能证明合同相对方的履行合同的情况，比如钢材数量、价款等，**云南分公司也没有委托原告代付，总公司不知情，该证明不能证明原告的证明目的，打款委托书和收条有待于原告提供的购买合同的数量和清单相印证以防止当事人恶意串通的行为，对收条的真实性没有异议，但不能证明原告的证明目的，理由同上，打款委托书与二被告没有关系，是原告与***之间的往来关系，打款说明由法庭核查，但与两被告无任何关系；第四组的第2份证据借条，因借条是复印件我公司不予质证，即使原告能提供原件也不能证明两被告与借款人有借贷关系，该借条上没有注明具体款项的来源，不排除有虚假诉讼的行为，该证据与两被告无关，且本案审理的是建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷纠纷和追偿权纠纷；第四组第3份证据工业品买卖合同真实性由法庭核查，如果该买卖合同真实存在，必须结合买卖合同双方履行合同的情况，而且有关涉案工程的工程款的最后结算都包含买卖合同和租赁合同等，也就是说原告举证的只有材料和其他款项确实用在案涉工程之中，也能证明工程款涉及到这些方面；第四组第4份证据真实性由法庭核查，但这些原告诉称的垫付款项与两被告无关系，被告没有指令和委派原告代付款项，水电费应当由原告先行承担，然后在工程款中一并结算，且原告主张的是建设工程施工合同纠纷，不是追偿权纠纷，原告与云南分公司分包合同中明确约定由原告垫资；第四组第5.6.7.8份证据都属于整个工程未结算部分，原告诉称的先行垫付无事实和法律依据；第四组第9份证据真实性没有异议，工程质量检测费应当由施工单位即原告先行支付，最后一并结算；第四组第10份证据合同的真实性由法庭核查，合同双方的履行情况在该证据中无法看出，必须有相应的凭证加以佐证，同样属于工程款中的一项，第11份证据地泵租赁合同是复印件无法质证，即使有该合同存在，同样应当结合合同双方的履行情况，原告不应当主动积极地为他人代为履行，证据与两被告无关；第12份证据和解协议的真实性由法庭核查，合法性、关联性不予认可，该事故发生在原告施工过程中，原告作为有资质的施工主体，与两被告无关，更何况该事故的处理无生效的法律文书加以证明被告承担责任，且死亡的员工是原告雇佣的，与两被告没有任何劳动关系；第13份证据真实性由法庭核查，该合同无供货单据，无法证明货款的多少，对原告的证明目的不予认可。第14份证据真实性由法庭核查，无供货单据证明。对第五组证据、第六组证据保全费无异议，保险费不予认可，双方没有约定产生纠纷后诉讼成本的承担方式。 被告**云南分公司为证实自己的辩解理由，当庭提交以下证据：1.合作协议，证明：2019年９月18日***以**云南分公司的名义与***订立案涉工程的分包协议，约定案涉工程由***等全额垫资施工，从而证明案涉工程由***全额垫资承包，原告主张的工程款同样包含于***的工程款范围内；２2.建设工程施工合同，证明：实际施工人***，他挂靠于云南分公司进行垫资承建。 经质证，原告重庆扬起公司代理人对第一组证据的三性及证明目的不予认可，因为该份协议与被告方在原一审中陈述***是江苏**公司在****项目中的代理人及负责人的说法相互矛盾，***与被告之间不存在挂靠，在原一审中被告方从未提及；对第二组证据的真实性合法性没有意见，关联性及证明目的不予认可，因为该证据与本案审查无关。 被告**集团公司代理人对两份证据的真实性和关联性认可，对分公司与***之间的合作协议合法性不予认可，该合作协议在案涉工程的关联案件中罗平法院以及曲靖中院、四川省邻水法院都进行了查证核实，***挂靠云南分公司是事实。 当事人双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。双方有异议的证据，本院认定如下：原告提交的第三组证据，二被告对其真实性无异议，且该证据对本案部分案件事实具有相应证明作用，予以采信；对于原告提交的第四组证据中的证据1、证据2（除***出具2020年4月14日银行转账凭证）、证据3、证据4、证据7、证据9、证据10、证据13、证据14，二被告对真实性无异议，且这些证据能够形成相应的证据链，证明被告**云南分公司收到原告垫付款的事实，予以采信，证据5、证据6、证据8、证据11、证据12、合作协议与本案无关，本院不予采信。对于原告提交的第四组证据中的证据2中***出具的收条及2020年4月14日银行转账凭证，被告**云南分公司不认可，且无其他证据佐证，故不作为本案的定案依据，***出具的关于赔偿款的打款说明的证据形式不合法，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认事实如下： 2019年10月1日，重庆市扬起建筑工程有限公司与江苏**建设集团有限公司云南分公司签订《云南省建设工程施工专业分包合同》，约定江苏**建设集团有限公司云南分公司将****一期项目部分工程分包给重庆扬起建筑工程有限公司，承包方式为包工不包料，主材（如钢筋、水泥等）由江苏**建设集团有限公司云南分公司授权重庆扬起建筑工程有限公司购买； 2019年10月2日，江苏**建设集团有限公司云南分公司向重庆扬起建筑工程有限公司出具收条，认可收到重庆扬起建筑工程有限公司委托***代为转账支付的60万元，用于预付广州市***贸易有限公司钢材款，江苏**建设集团有限公司云南分公司承诺于罗平县****开盘后一个月内归还给***，该款来源于重庆扬起建筑工程有限公司，2019年10月7日，***向江苏**建设集团有限公司云南分公司账户转账60万元； 2020年1月7日，江苏**建设集团有限公司云南分公司向重庆扬起建筑工程有限公司出具收条，认可收到重庆扬起建筑工程有限公司转账支付的1144897.57元转支付给***，赔还江苏**建设集团有限公司云南分公司向***的借款，江苏**建设集团有限公司云南分公司承诺于2020年1月24日前归还给重庆扬起建筑工程有限公司，2020年1月7日，重庆扬起建筑工程有限公司向江苏**建设集团有限公司云南分公司账户转账1144897.57元； 江苏**建设集团有限公司云南分公司分别于2019年10月25日、2019年11月5日、2019年11月14日、2019年11月22日、2019年12月21日，分五次向重庆扬起建筑工程有限公司出具收条，认可共收到重庆扬起建筑工程有限公司70万元，用于预付***湖建材有限公司货款，江苏**建设集团有限公司云南分公司承诺于开盘后一个月内归还给重庆扬起建筑工程有限公司，重庆扬起建筑工程有限公司分别于2019年10月28日、2019年11月5日、2019年11月14日、2019年11月22日、2019年12月16日，分五次向江苏**建设集团有限公司云南分公司账户转账10万元、10万元、10万元、20万元、20万元，合计70万元； 2019年11月5日、2019年11月20日、2019年11月22日、2019年12月21日、2020年1月7日、2020年1月8日、2020年1月18日，江苏**建设集团有限公司云南分公司六次向重庆扬起建筑工程有限公司出具收条，认可共收到重庆扬起建筑工程有限公司75743.33元用于支付水电费，江苏**建设集团有限公司云南分公司承诺于开盘后一个月内或2020年1月24日前归还给重庆扬起建筑工程有限公司，重庆扬起建筑工程有限公司分别于2019年11月20日、2019年11月22日、2019年12月20日、2019年12月25日、2020年1月15日、2020年1月16日，向江苏**建设集团有限公司云南分公司账户转账9881.9元、3203.2元、7937.56元、9504元、12908.68元、8866元、23441.99元，合计75743.33元。 2019年11月19日、2019年12月6日，江苏**建设集团有限公司云南分公司分两次向重庆扬起建筑工程有限公司出具收条，认可共收到重庆扬起建筑工程有限公司9.6万元用于支付农民工工伤保险保费，江苏**建设集团有限公司云南分公司在收条中承诺于开盘后一个月内归还给原告；重庆扬起建筑工程有限公司分别于2019年11月18日、2019年12月6日向江苏**建设集团有限公司云南分公司账户转账4.8万元、4.8万元，合计9.6万元； 2019年12月10日，江苏**建设集团有限公司云南分公司向重庆扬起建筑工程有限公司出具收条，认可收到重庆扬起建筑工程有限公司4.5万元用于支付检测费，江苏**建设集团有限公司云南分公司承诺于开盘后一个月内归还给原告，重庆扬起建筑工程有限公司于2019年10月22日向罗平县建筑工程质量检测中心账户转账4.5万元； 2019年12月10日，江苏**建设集团有限公司云南分公司出具收条，认可收到重庆扬起建筑工程有限公司150万元用于支付罗平县同德商品混凝土有限公司货款，江苏**建设集团有限公司云南分公司在收条中承诺于开盘后一个月内归还给原告，重庆扬起建筑工程有限公司于2019年10月18日向罗平县同德商品混凝土有限公司账户转账150万元； 2020年1月7日，江苏**建设集团有限公司云南分公司出具收条，认可收到重庆扬起建筑工程有限公司93000元用于垫付罗平县嘉禾经贸有限责任公司水泥款，江苏**建设集团有限公司云南分公司在收条中承诺于2020年1月24日前归还给原告，原告于2020年1月6日向江苏**建设集团有限公司云南分公司账户转账93000元； 2020年1月7日，江苏**建设集团有限公司云南分公司出具收条，认可收到重庆扬起建筑工程有限公司40612元用于垫付罗平县新村红砖厂页岩普砖款，江苏**建设集团有限公司云南分公司承诺于2020年1月24日前归还给重庆扬起建筑工程有限公司，重庆扬起建筑工程有限公司于2020年1月6日向江苏**建设集团有限公司云南分公司账户转账40612元；上述二十一张收条涉及款项合计4295252.9元。 另查明，罗平县****项目于2020年1月12日开盘，原告重庆扬起建筑工程有限公司为本次诉讼开支保全保险费13000元，并缴纳保全费5000元。 本院认为，本案立案案由为民间借贷纠纷，案件中唯一借条只是证明其中垫付款的用途，与民间借贷无关，原告重庆市扬起建筑工程有限公司基于与被告江苏**集团建设有限公司云南分公司签订的《云南省建设工程施工专业分包合同》，向江苏**集团建设有限公司云南分公司垫款，案由应为建设工程施工合同纠纷，经征询意见，双方当事人均无异议，被告表示不需另外的答辩期；原告重庆市扬起建筑工程有限公司主张本案争议款项为垫资款，非工程款，并不包含在工程价款内，且依据《云南省建设工程施工专业分包合同》包工不包料的约定，被告江苏**集团建设有限公司云南分公司在收到原告重庆市扬起建筑工程有限公司的垫款后，出具了收条，确认收款并承诺还款，原告重庆市扬起建筑工程有限公司的主张，本院予以采纳。本案中，被告江苏**集团建设有限公司云南分公司收到原告重庆市扬起建筑工程有限公司的4295252.9元垫款，并向原告出具收条，承诺开盘后一个月内或者2020年1月24日之前归还，现被告江苏**集团建设有限公司云南分公司承诺的还款期限已届满，原告重庆市扬起建筑工程有限公司有权要求被告江苏**集团建设有限公司云南分公司返还垫款4295252.9元，但请求判令被告江苏**集团建设有限公司云南分公司支付利息的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持”的规定，本院不予支持。 原告重庆市扬起建筑工程有限公司关于其替被告江苏**集团建设有限公司云南分公司向***偿还了4.6万元利息应由被告江苏**集团建设有限公司云南分公司承担的主张，被告江苏**集团建设有限公司云南分公司不认可，且无其他证据佐证，本院不予支持；原告重庆市扬起建筑工程有限公司关于其代被告江苏**集团建设有限公司云南分公司支付工地水电费的主张，被告江苏**集团建设有限公司云南分公司出具收条，并承诺了还款时间，本院予以支持；被告江苏**集团建设有限公司云南分公司出具的欠条，是欠***现金，而非欠原告重庆市扬起建筑工程有限公司，虽有***打款说明，但打款说明属于证人证言，证人应当出庭作证，打款说明的证据形式不合法，不能采信其证明内容，原告重庆市扬起建筑工程有限公司关于应由被告江苏**集团建设有限公司云南分公司向其返还代为赔偿的500000元的主张，本院不予支持；原告重庆市扬起建筑工程有限公司提交的证据不能证明支付给**、***、李荣华、钱尚许的款项是代被告江苏**集团建设有限公司云南分公司垫付，请求判令被告江苏**集团建设有限公司云南分公司返还上述款项的诉讼请求，本院不予支持；原告重庆市扬起建筑工程有限公司请求判令被告江苏**集团建设有限公司云南分公司及被告江苏**集团建设有限公司承担连带责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，被告江苏**集团建设有限公司云南分公司应先用自己财产偿还原告重庆市扬起建筑工程有限公司，不足部分，才由被告江苏**集团建设有限公司承担，故原告的该项诉讼请求，本院部分支持；被告江苏**集团建设有限公司及其云南分公司认为，与原告重庆市扬起建筑工程有限公司无合同合意，是***挂靠云南分公司签订的合同的辩解理由，与本案事实不符，本院不予采信。 综上所述，原告重庆扬起建筑工程有限公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告江苏**建设集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起30日内一次性向原告重庆市扬起建筑工程有限公司退还垫款4295252.9元； 二、由被告江苏**建设集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起30日内一次性向原告重庆市扬起建筑工程有限公司支付保全保险费13000元； 三、如被告江苏**建设集团有限公司云南分公司管理的财产不足以偿还本判决确定的上述款项的，由被告江苏**建设集团有限公司承担； 四、驳回原告重庆市扬起建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48153元，由原告重庆市扬起建筑工程有限公司负担8327元，被告江苏**建设集团有限公司云南分公司、被告江苏**建设集团有限公司负担39826元；保全申请费5000元，由被告江苏**建设集团有限公司云南分公司、被告江苏**建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审　判　长　　高　森 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十一月二十三日 书　记　员　　***