北京中利基业工程管理有限公司与某某合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终9485号 上诉人（原审被告）：北京中利基业工程管理有限公司，住所地北京市朝阳区南磨房平乐园甲5号二层2202。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，北京高文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月5日出生，住山西省晋中市榆次区。 委托诉讼代理人：**，北京邦银律师事务所律师。 上诉人北京中利基业工程管理有限公司（以下简称中利公司）与被上诉人***合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初85170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中利公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，将判决第一项依法改判为“被告北京中利基业工程管理有限公司向原告***支付123344.61元”，判决第二项依法改判为“资金占用利息以123344.61元作为基数”；2.判决***承担本案一审及二审诉讼相关费用。事实和理由：***主张的“发电机组毛利”一项，计算方法明显违反双方合同约定，但一审法庭未调查清楚该关键事实，导致错判。一审判决书第9页第4段，“本案举证期外，中利公司向本院提交了其名下的账户流水，证明发电机的总价为14.4万元，其该笔费用的增资税尚未扣除”，提交中利公司“名下账户的流水”，系获得法庭同意后提供，且该份证据提供后，法庭再次开庭，针对其真实性进行了质证，但法庭却忽略这一关键事实。一审庭审中，中利公司多次提醒法庭，***提交材料中提及的“发电机组毛利”一项，金额有误，因为未按照双方合同约定，扣除“增值税17%”，导致***要求的金额增加了52020元。该发电机组购买成本为14000元、回款额为450000元，双方合作协议第1条约定，“管理费用为回款额的2%、所得税为回款额的1%”，两项合计3%；故***计算的“发电机组毛利”为“450000-144000-450000*3%=292500元”。但***这一算法，显然故意忽视了合作协议第5条明确约定的“该项目内的发电机组由乙方（指***）独立运作，并独自享受业务利润。所承担的增值税17%、管理费、及所得税按本合作协议中的第一条约定计算方法执行”。因为***故意忽视了该约定中的“增值税17%”，即“（450000-144000）*17%=52020元”，导致***要求中利公司支付的金额增加了52020元。按照合作协议第5条约定，“发电机组毛利”的正确计算方法应为：450000-144000-450000*3%-52020（增值税17%）=240480元；“发电机组毛利”正确金额应为240480元，而非一审判决认定的292500元，差额即增值税52020元。综上，中利公司应支付给***的金额，应在一审判决认定的175364.61元基础上，扣减52020元“增值税17%”，正确的支付金额应为123344.61元。 ***辩称，同意一审判决，不同意中利公司上诉请求和事实理由。事实和理由：1.双方签订的合作协议，合法有效。2.协议第五条明确约定。增值税管理费所得税按照第一条约定执行，即合计3%。根据合同法第六十条的规定，中利公司应当诚实信用，全面履行自己的义务。3.根据合同法第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失的违约责任，所以中利公司应当继续履行双方签订的合作协议。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.中利公司向***支付项目款177364.61元及资金占用利息（以177364.61元为基数，自2020年9月29日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算）；2.中利公司向***支付律师费3.5万元；3.中利公司向***支付保函费1500元；4.诉讼费由中利公司承担。 一审法院认定事实：2012年1月6日，中利公司（甲方）与***（乙方）签订《合作协议》，约定：甲乙双方共同合作完成***通泰花木基地项目。本着互惠互利的原则，对项目完成后利润分配作如下约定：1.甲、乙双方对该项目回款额扣除采购成本（设备、材料采购成本、安装成本统称为采购成本)，业务费用、管理费用及税金后称为该项目的净利润（净利润=回款额-采购成本-业务费用-管理费用-各项税金)，按双方各占50%进行分配。其中：管理费用为回款额的2%、所得税为回款额的1%。2.甲、乙方应各自承担销售金额50%的增值税专用发票，对不足部分将承担增值税费用为不足部分销售金额6%增值税税金。3.该项目发生成本及费用经双方认可，计入该项目费用。4.该项目利润分配按回款到帐时间五个工作日内结算。5.该项目内的发电机组由乙方独立运作，并独自享受业务利润。所承担的增值税17%管理费及所得税按本合作协议中的第一条约定计算方法执行。 就上述合同的性质，***主张其与中利公司系合作合同关系；中利公司主张其与***之间系挂靠经营合作关系。 一审庭审中，***为证明***通泰花木基地项目招标的具体情况，其未挂靠使用中利公司的资质，提交了以下证据予以佐证：1.采招网截图。其中显示花木基地附属工程施工及配套设备招标公告。2.***通泰花木基地附属工程施工及配套设备采购招标公告内容的打印件，***主张上述公告系通过淘宝网购买。招标公告中显示：2.3本项目共划分四个合同段，其主要内容分别为：第三段主体配套设备主要包括锅炉、柴油发电机组、水泵等设备的采购及安装；室外管网制安工程。3.1本招标项目要求投标人具备：第三标段：要求具有独立企业法人资格，同时具有B级及以上特种设备制造许可证的生产厂家和C级及以上特种设备安装资质证书的安装企业，本标段可以组成联合体投标。3.2010年8月26日中利基业公司提交的《投标文件》。其中投标标段为第三标段；《联合体协议书》中记载：中利公司和石家庄誉环锅炉设备安装有限公司（以下简称誉环公司）自愿组成通泰花园工程项目联合体，共同参与***通泰花木基地附属工程施工及配套设备采购第三标段施工投标。联合体各成员内部的职责分工如下：中利公司主要负责主体配套设备（包括锅炉、柴油发电机组、水泵）等设备的采购；誉环公司主要负责设备的安装和室外管网的安装。誉环公司具有锅炉、压力管道特种设备安装资质。河北鑫华新锅炉制造有限公司（以下简称鑫华新公司）向中利公司出具《制造商授权书》，上载：鑫华新公司为专业生产工业锅炉的公司。本公司指定中利公司为***通泰花木基地附属工程及配套设备的招标销售代理，以本公司名义签订该项目合同和处理有关事宜。鑫华新公司具有第一类压力容器、第二类低、中压容器特种设备制造资质以及B级锅炉制造资质。中利公司对于上述证据的真实性及证明目的均不予认可，但是认可投标项目系第三标段；其为证明**挂靠其公司资质提交了其机电工程施工总承包一级资质、市政公用工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑机电安装工程专业承包三级、建筑工程施工总承包三级资质证书予以佐证。中利公司未提交上述资质证书原件，故***对于上述证据的真实性不予认可，并主张中利公司的上述资质与涉案招标项目无关。 2010年8月30日，泰禾公司向中利公司发送《中标通知书》，上载：***通泰花木基地附属工程施工及配套设备采购第一、三标段二次招标三标段经评标委员会认真评审推荐，招标人研究决定，确定贵单位为***通泰花木基地附属工程施工及配套设备采购第一、三标段二次招标三标段的中标单位，并通知如下：1.合同总价为5738000元。2.贵单位须尽快派出有关人员，就协议书的有关问题与招标人磋商，完成合同协议书的签署准备工作，在正式协议签署前，本通知书连同贵单位提交的《投标文件》及《招标文件》、双方在协商期间的来往补充文件，将作为本工程合同的有效文件。3.贵单位须在收到中标通知书后按《招标文件》规定办妥履约担保手续，前来签订合同协议书。 2010年9月29日，泰禾公司（甲方）与中利公司（乙方）签订《购销合同》。主要就购买锅炉房及制冷机工艺专业设备的数量、结算方式、违约责任等内容进行约定。合同尾部供方处加盖中利公司公章，委托代理处有***签字字样。 2012年4月11日，泰禾公司与中利公司进行结算，并签署《建设工程结算审核签字表》，审后价值为3524500元。其中施工单位意见处记载：合同实际履行价值为3524500元，但双方权利义务仍按原合同执行。中利公司在上述意见处加***。 2016年期间，***通过电子邮件与中利公司工作人员就项目结算金额进行核算。 2019年4月10日起，***通过微信与中利公司一方的**进行对账并沟通回款进度及开票事宜。2019年9月20日，***告知**：“38839元，***到账，查收一下。”2020年5月8日，***称：“年前***通泰花木基地项目又要回两万。”**询问：“这个款是汇到中利基业的账户上是吗？”***回复：“对，汇中利基业账户啦。”“19年中秋节前***回款38839元一起开了吧。”**回复：“不用，先开这次的金额，以前回款的到时候看开给哪儿现在还没有确定。”2020年5月11日，**询问：“**，通泰绿化现在还欠款是不是只剩下1万元了。”***回复：“对。”**回复：“好的，明白了。”次日，***告知**：“北京中利基业2万元到账啦。”2020年5月13日，**向***发送《***花木基地项目核算表20190806》表格文件，***回复：“这是截止2019年8月6日的是吧”**称：“是的。”一审庭审中，***表示其对于上表中的金额通过电话回复予以确认。 《***花木基地项目核算表20190806》记载：总成本1468988.43元；已收款项（除发电机组）3055161元；应收款项：68839元；50%利润：793086.29元；税金（6%）：34438.8元；利润：758647.49元。收款比例3455661/3524500=98.05%；发电机组毛利：450000-144000-450000*3%=292500元，292500*98.05%=286798.02；***支出：904048；应支付***758647.49+286798.02+5561+106.21-904048+6611+3600=157275.72；应付***=利润+发电机组毛利+5561+106.21-***支出。 一审庭审中，中利公司认可泰禾公司已经支付剩余款项68839元。***为证明泰禾公司向中利公司支付余款的情况，提交了泰禾公司转账凭证予以佐证，转账凭证显示泰禾公司支付最后一笔尾款的时间为2020年9月29日。 一审庭审中，***为证明中利公司全部回款后应向其支付项目款的金额，自行制作了《***花木基地项目核算表（截止2020年5月12日）》予以佐证。其中记载：总成本1473053.6元；已收款项（除发电机组）3124000元；应收款项：0元；50%利润：825473.2元；税金（6%）：34438.8元；利润：791034.4元。收款比例：3524500/3524500=100%；发电机组毛利：450000-144000-450000*3%=292500元；***支出：924048；应支付***：791034.4+292500+5561+106.21-924048+6611+3600+2000=177364.61。 一审庭审中，***认可中利公司已支付的金额为924048元。中利公司明确其与***之间结算差异系基于利润791034.4元中应抵扣税款金额的差异。 因本案纠纷，***分别与北京观***律师事务所、北京邦银律师事务所签订代理合同，并支付律师费3.5万元。 本案举证期外，中利公司向一审法院提交了其名下账户的流水，证明发电机的总价为14.4万元，其该笔费用的增资税尚未扣除。 一审法院认为，引发本案纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故适用当时法律司法解释的规定。 结合双方的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、《合作协议》的性质及效力；二、中利公司是否应当向项目款及逾期利息；三、中利公司是否应当向***支付律师***函费。 一、《合作协议》的性质及效力 本案中，***主张其与中利公司系合作合同关系，而中利公司则认为双方是挂靠经营合同关系。对此一审法院认为，挂靠经营是因一方主体为了获得较好的经营资格、信誉等与另一方主体达成协议，以该主体的资格经营，并向该主体支付一定的管理费的合同模式。具体到本案，***提交了《投标文件》，虽然中利公司对于该证据的真实性不予认可，但是其并未提交反证，结合***提交的《中标通知书》《购销合同》等证据，一审法院对于《投标文件》的真实性予以采信。在***认可的招标文件中，对于第三标段的资质要求必须为企业法人，***个人不具有投标资格，故其与中利公司签订了涉案的《合作协议》。中利公司认可以其名义投标项目系***通泰花木基地附属工程施工及配套设备采购第三标段，一审法院不持异议。根据相关证据显示，第三标段的所需要的资质与中利公司自身所具有的资质无关。因此，***与中利公司签订《合作协议》除了利用其企业法人名义进行投标外，并不存在借用其资质的目的。故一审法院认定，《合作协议》的性质系合作合同，并非挂靠经营合同。一审法院将本案案由亦调整为合同纠纷。 《合作协议》系双方真实性意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行。 中利公司是否应当向项目款及逾期利息 《合作协议》中约定，甲、乙双方对该项目回款额扣除采购成本（设备、材料采购成本、安装成本统称为采购成本)，业务费用、管理费用及税金后称为该项目的净利润（净利润=回款额-采购成本-业务费用-管理费用-各项税金)，按双方各占50%进行分配。根据***提交的微信聊天记录及对账单等证据可以证明，***曾与中利公司进行结算，且中利公司向***发送了《***花木基地项目核算表20190806》，对相关款项进行了确认。关于***提交的泰禾公司转账凭证及其与中利公司员工的聊天记录来看，涉案项目尾款已经全部收回。故其根据中利公司认可的计算方式，主张中利公司应当向其支付177364.61元项目款。针对177364.61元项目款的具体构成，一审法院逐一认定如下：1.791034.4元。系根据***主张的已回款金额计算得出，其扣除的总成本多于中利公司在向***发送的核算表中自认，一审法院予以确认采纳。中利公司主张6%的税金已经是其自认的金额，其主张按照17%扣缴，无合同依据且未提交任何证据，一审法院不予采纳。2.292500元，系基于中利公司已经回款的比例进行变更，一审法院予以确认。3.5561元、106.21元，系中利公司在此前其向***发送《***花木基地项目核算表20190806》中已经确认的金额，一审法院予以确认。4.924048元，系***自认的扣款金额，一审法院予以确认。5.6611元、3600元，亦系《***花木基地项目核算表20190806》中已经确认的金额，一审法院予以确认。6.2000元，***主张的该笔2000元成本，未提交任何证据予以佐证，一审法院不予认可。因此一审法院确认中利公司应向***支付的款项为175364.61元。 关于***主张的资金占用利息。利息计算应当以175364.61元为基数。根据***提供的证据可以证明泰禾公司最后一笔款项支付时间为自2020年9月29日，故根据合同约定，其利息应当自该日期起五个工作日内结算，即至2020年10月14日，因此利息起算时间为2020年10月15日。***主张利息计算标准一审法院予以确认。 三、中利公司是否应当向***支付律师***函费 本案系合同纠纷，***主张的律师***函费均无合同依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院于2022年12月作出判决：一、中利公司于判决生效之日起十日内向***支付175364.61元；二、中利公司于判决生效之日起十日内向***支付资金占用利息（以175364.61元为基数，自2020年10月15日起计算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算）；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中利公司提交了证据1.中利公司银行流水明细表、证据2.工业品买卖合同和补充协议，共同证明发电机组购买成本为144000元，发电机组回款额为450000元，应承担增值税为17%，***应该承担发电机组部门承担增值税17%为：（450000-144000）*17%=52020元，这是***根据协议第五条应该承担而一审判决未做扣除的增值税。 ***发表质证意见称中利公司提交的证据不属于新证据，中利公司提交上述证据是在一审法院举证期限外提交。证据1中利公司银行流水明细表内容无法核实，从该证据无法看出采购价款、销售金额。2010年10月28日付款2万元，支付主体不确认。中利公司未按照第三方签署协议约定3.75万支付。补充协议是在2010年11月9日签署，中利公司没有如约履行。因此，中利公司在商业活动中存在不诚信。对证据2真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。工业品买卖合同和补充协议是中利公司和第三方签署的，与中利公司和***之间分配利润无关。本院经审查认为，对证据1真实性无法确认，对证据2真实性确认，对证据1、证据2的证明目的均不予确认。 本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合全案案情及当事人诉辩意见，本案的二审争议焦点为：欠付款项中应否扣减发电机组款项的17%增值税。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 根据已查明的事实，《合作协议》中约定，“甲、乙双方对该项目回款额扣除采购成本（设备、材料采购成本、安装成本统称为采购成本)，业务费用、管理费用及税金后称为该项目的净利润（净利润=回款额-采购成本-业务费用-管理费用-各项税金)，按双方各占50%进行分配。”根据***提交的微信聊天记录及对账单等可以看出，***曾与中利公司进行结算，且中利公司向***发送了《***花木基地项目核算表20190806》，对相关款项进行了确认，其中发电机组应付款项中并未扣减中利公司所主张的17%增值税，亦未在诉请之前对此提出任何异议。退一步讲，即便有此约定，中利公司亦未举证证明其承担了该笔增值税费。综上，故中利公司主张应在***欠付款项的数额中扣减发电机组款项的17%增值税，缺乏依据，本院不予支持。一审法院判定的由中利公司支付的款项数额，并无不当，本院予以维持。 综上所述，中利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1055元，由上诉人北京中利基业工程管理有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　*** 审 判 员　　姜　君 审 判 员　　刘　栋 二〇二三年六月二十八日 法官助理　　*** 法官助理　　***