窦连彬、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民事判决书

（2017）冀09民终7312号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年3月8日出生，汉族，住天津市滨海新区，。

上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月24日出生，汉族，住山东省临邑县，。

二上诉人委托诉讼代理人：***，天津正阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：任丘市华北石油华宁油田工程有限公司，住所地：河北省任丘市建设东路，统一社会信用代码：911309821095441088。

法定代表人：***，该公司经理，。

委托诉讼代理人：***，河北华友律师事务所律师。

原审被告：河北***土木工程有限公司，住所地：河北省沧州市运河区浮阳大道幞园新村综合楼北路101铺，统一社会信用代码：130100000259246。

法定代表人：***，该公司经理。

上诉人***、****与被上诉人任丘市华北石油华宁油田工程有限公司、原审被告河北***土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判；二、判决被上诉人任丘市华北石油华宁油田工程有限公司给付二上诉人工程款257790元；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决查明:被上诉人任丘市华北石油华宁油田工程有限公司(下称华宁公司)分别将创业家园A区住宅桩基工程、C区桩基工程、D区桩基工程分包给被告河北***土木工程有限公司(下称***公司)，***公司将D区桩基工程分包给二被上诉人施工，二被上诉人完成工程量8870立方米，每立方米按照117元计算，工程款为1037790元。但在庭审中，华宁公司提供的***分包及帐务情况(书证)显示:华宁公司与***公司是按照每立方米150元结算，按照工程量8870立方米计算，华宁公司应付***公司工程款1330500元，华宁公司实际付款1041050元，尚欠***公司289450元工程款未付，因此三方达成由华宁公司直接支付剩余工程款的协议，并且华宁公司实际履行了部分付款义务，向二上诉人支付了25万元，上诉人根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，主张被上诉人华宁公司应在欠付***公司289450元工程款范围内对于二上诉人承担给付责任，履行三方达成的工程款支付协议。一、一审判决对于***、***、***、季峰签名的三方协议的性质，一审判决认定华宁公司以所谓“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行或履行不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”为由认为是符合合同法第六十五条，即第三人履行的合同，上诉人认为:该协议不是第三方履行合同，而是债权转让协议，从三方协议约定的内容和签订人来看，该协议不是涉他合同，涉他合同的特点是第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。而且三方协议针对的标的物是同一的，D区车库桩基工程的发包方是华宁公司，承包方是***公司，实际施工人是上诉人，工程的成果是上诉人向***公司交付，***公司向华宁公司交付，付款方式为:华宁公司向***公司付款，***公司再向上诉人付款，因此，在该三方协议中，华宁公司不是合同法第六十五条的第三人，三方协议也不是由第三方履行的合同，而是对于同意标的物的债权转让，且华宁公司已实际履行部分义务，于2011年12月30日给付上诉人25万元工程款。二、一审判决华宁公司的债务抵消的观点不适用于本案。华宁公司认为:***公司在整个创业家园合同结算情况看，华宁公司多付***公司66万余元的工程款，那么即使欠***公司D区车库桩基工程款，可以抵消。但华宁公司多付***公司66万余元的工程款是由于华宁公司自己失误造成的，其可向***公司主张，但在本案中，华宁公司欠***公司工程款，上诉人要求华宁公司在欠款范围内承担责任是于法有据的，华宁公司不能以其他工程***公司欠款情形对抗上诉人，否则，就违背了最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，也违背三方协议约定，致二上诉人的利益与不顾，违背诚实信用原则。综上所述，一审判决适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法纠正。

任丘市华北石油华宁油田工程有限公司答辩称，1、三方协议的性质是第三人代为履行的合同，而不是债权债务的转让。因三方协议的内容已经阐述的十分清楚。其中一个“代”字，清楚的表明三方协议的性质不是债权债务转让，而是第三人代付协议。2、一审法院适用法律正确。华宁公司与上诉人无工程合同关系，华宁与**特有工程合同关系。华宁与***经结算，相互抵消，***尚欠华宁66万余元。而这种抵消是符合法律规定的，抵消的法律后果是债权债务的清偿(合同法99条、100条)，合同权利义务的终止(合同法91条三项)，华宁在创业家园D区的应付款项与在创业家园A区等***欠华宁款项相抵，是***尚欠华宁款项66万余元，华宁不欠***款项，华宁无需再向被森特付款。因此，本案不存在华宁在欠付工程款范围内向上诉人付款的问题，上诉人主张华宁付款已经失去事实依据，上诉人引用的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》26条不适用于本案。如果再让华宁付款等于重复付款，对华宁公司是不公平的。总之，上诉人诉讼请求没有事实依据和法律依据，请二审法院予以驳回。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付二原告工程款257790元；2.本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：原告***与原告***系合伙关系，2011年6月2日，原告***与被告***公司的职工***订立工程施工协议书，双方约定：原告***为被告***公司承包的华北油田创业家园D区车库桩基础工程进行施工，每立方米117元，工程量为15500立方米，总工程价款为183500元。以实际工程量结算，合同工期60天，完工后24小时之内付至总价款80%，经验收合格后5日内付清余款。协议订立后，原告根据合同进行施工，至2011年8月8日工程完工，共完成工程量8870立方米，工程款总计为1037790元。另，被告华宁公司将包括创业家园D区桩基础工程的数个工程分包给***公司，其中D区桩基础工程的工程款按每立方米150元计算，而后被告***公司将创业家园D区桩基础工程分包给了二原告。就D区桩基础工程，原告***、***与**泽及华宁公司第三项目部签订协议一份，协议内容为：“协议书，现有任丘市华北油田华宁油田工程有限公司代理河北***土木工程有限公司***，以下结算方式：按河北***土木工程有限公司合同完成工程量80%结算，公司已支付45万元，桩基检测合格并达到验收条件后，结算80%的余款38万元（5日内）。工程交工完毕后剩余20%由任丘市华北石油华宁油田工程有限公司代理河北***土木工程有限公司一次性结清（10内）。验收过程出现质量问题由***负责”，至今原告收到***公司和华宁公司给付的工程款共计780000元，其余工程款二被告公司未向原告支付。2012年3月5日，经被告华宁公司与被告***公司对账，***公司（***）分包的包括D区工程在内的上述工程账务状况为：***公司共欠华宁公司663126元，就D区桩基础工程，华宁公司给付***公司D区工程款1041050元，未按每立方米150元的标准，足额支付8870立方米完工量的工程款1330500元。

一审法院认为，原告依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”主张被告华宁公司给付原告工程款257790元已失去事实依据。被告华宁公司在分包给被告***公司的数个工程项目上，二者互负到期债务，二公司于2012年3月5日对账，对账结果为***公司欠华宁公司工程款663126元，该对账结果系二被告公司经协商一致后共同确认的，可视为被告华宁公司已将欠被告***公司创业家园D区桩基工程项目的债务依法抵消。庭审中原告对被告华宁公司出具的对账单明细质证称，被告华宁公司未提供证据证实***有权对整个创业家园工程款的支付情况进行确认，故对***就创业家园D区桩基础工程以外的对账不认可，经审查***系被告***公司的工作人员，所以被告华宁公司提交的对账明细有一定证明力，被告华宁公司向一审法院出具对账明细已完成了其举证责任，根据谁主张谁举证的原则，原告未能提供证据证实***不具有创业家园D区桩基工程以外工程的对账权限，所以对原告的上述质证意见一审法院不予采信。此外，被告华宁公司出具的对账明细可证实被告华宁公司在创业家园D区桩基础工程项目上已给付被告***公司1041050元，该款项已超过被告***公司在此项目上应付给原告的总价款1037790元。因此，一审法院对原告主张的法律依据不予采纳。另外，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担责任。二原告作为债权人与债务人即被告***公司约定由第三人即被告华宁公司代理债务人向二原告履行债务，现代理人即被告华宁公司不向二原告履行债务，因此原告应当向被告***公司主张违约责任。本案中二原告放弃对被告***公司主张工程款，系对自身权利的处分，不违反法律的规定，一审法院予以准许。综上所述，二原告之诉讼请求缺乏事实和法律依据，二原告之诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十五条、第九十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：

驳回原告***、***德诉讼请求。案件受理费5166元，由原告***、***承担。

本院二审期间，上诉人***、***为支持其上诉请求和理由向本院提交情况说明一份，该情况说明均由工人签字按手印。上诉人提交该证据用以证明工程完工后，我们主张的工程款实际就是工人工资。上诉人提交的证据经被上诉人任丘市华北石油华宁油田工程有限公司当庭质证，其质证意见为：对情况说明的真实性不予认可，工人工资应当按天或按月结，三方协议中提到的只是工程款，并没有说工人工资的问题，经过三次审理，上诉人也从来没有说过工资问题，现在提交我们不予认可，按照证据规则，应出庭作证，情况说明上还有合伙人***的签名按手印，我方不认可真实性。

二审查明事实的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，上诉人***、***主张，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，被上诉人华宁公司应在欠付***公司289450元工程款范围内对于上诉人承担给付责任，履行三方达成的工程款支付协议。但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。而2012年3月5日，本案被上诉人及原审被告之间达成的《***(***)分包及财务情况》载明：在相应的债务抵消后，河北***土木工程有限公司还欠任丘市华北油田华宁油田工程有限公司663126元，上诉人对此证据真实性并无异议。因此，上诉人适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定而向被上诉人主张权利，由于缺乏被上诉人任丘市华北油田华宁油田工程有限公司仍欠原审被告河北***土木工程有限公司工程款的事实依据，原审未予支持符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张***、***、***、季峰三方协议是债权转让协议，是对于同一标的物的债权转让。对上诉人该主张，被上诉人不予认可并主张三方协议的性质是第三人代为履行的合同。对此，本院认为，根据三方协议上载明的：“现有任丘市华北石油华宁油田工程有限公司代理河北***土木工程有限公司***……工程交工完毕后剩余20%由任丘市华北石油华宁油田工程有限公司代理河北***土木工程有限公司一次性结清……”，结合上诉人不能举证证明被上诉人任丘市华北油田华宁油田工程有限公司仍欠原审被告河北***土木工程有限公司工程款，故对上诉人主张三方协议是债权转让协议，因没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。另，上诉人提供的情况说明亦不足以支持其上诉理由成立。综上所述，***、***的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5166元，由上诉人***、***负担。

决为终审判决。

审判长***

审判员高娜

审判员***

二〇一七年十二月二十一日

书记员***