某某、张家口市东辉房地产开发有限责任公司借用合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀07民终2417号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年6月6日出生，汉族，现住张家口市桥东区。

委托诉讼代理人：高亚楠，河北海龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张家口市东辉房地产开发有限责任公司，住所地张家口市桥东区商务街2号。

法定代表人:岳立辉，总经理。

委托诉讼代理人：高孟冬，该公司副总经理。

原审被告：河北第二建筑装饰工程有限公司，住所地石家庄市桥西区槐安西区88号卓达中苑上午大厦D座1408室。

法定代表人：张万强，执行董事。

上诉人***因与被上诉人张家口市东辉房地产开发有限责任公司（以下简称东辉公司），原审被告河北第二建筑装饰工程有限公司（以下简称二建装饰公司）借用合同纠纷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人高亚楠，被上诉人东辉公司的委托诉讼代理人高孟冬到庭参加诉讼，原审被告二建装饰公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法改判驳回东辉公司的诉讼请求或将本案发回重审；2、由东辉公司承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：施工队占有案涉房屋的真实情况是：在东辉公司开发胜利北路改造项目中二建装饰公司承包了四期19号楼的工程施工，2008年竣工交付时因东辉公司欠付二建装饰公司工程款（其中包括施工队的工程款，即农民工工资），施工队占用了19号楼7号底商房屋，施工队占用房屋的目的很明确，就是以底商作为实现工程款的担保。2010年冬东辉公司为了出售7号底商，就找二建装饰公司项目部的***帮其进行协调，经协调东辉公司与施工队达成口头协议：由东辉公司提供案涉六楼的2套房屋置换7号底商让施工队继续占用，待东辉公司付清工程队的工程款后，再将房屋交给东辉公司。达成口头换房协议后，***就带领施工队的人员去领钥匙，钥匙是由施工队人员领取的，后来该人员把钥匙交给了施工队的负责人谭慧钧和魏玉，因东辉公司至今未能付清工程款，谭慧钧、魏玉占用房屋至今。一、***不是案涉房屋的占有人或所谓借用人，一审法院判决让***归还案涉房屋没有事实和法律依据。***的身份只是居中协调人，***带领施工队领取钥匙的行为是好意帮忙，从始至终***都没有占用过案涉房屋，不是案涉房屋的占有人或所谓的借用人。东辉公司抛开事实真相，将***告上法庭要求归还房屋，没有事实依据。二、本案不存在借用房屋的法律关系，实际存在的是以案涉房屋为担保物与施工队之间的工程款担保法律关系。东辉公司作为建设项目的建设方，在施工方完成施工后，拖欠工程款不予给付，导致施工队不能及时收取工程款，农民工无法及时获得劳动报酬，工程队为了保障其权利的实现，占有使用了所施工工程的7号楼底商，对此东辉公司亦是知情且同意的。东辉公司因要出售7号底商，又顾虑农民工讨薪上访，就邀请***从中协调，东辉公司提出另外提供2套住宅楼由施工队占有使用直至工程款付清为止，施工队才得以占有使用了案涉房屋。所以东辉公司与工程队之间双方当时的合意是以案涉房屋为工程款提供担保，双方间存在的是担保法律关系，工程队对所占有使用的房屋依法享有优先权。否则，东辉公司是不会将案涉房屋的钥匙交给施工队的。在本案审理过程中东辉公司就***是借用房屋的主张，没有提供任何证据，而且该主张亦与交易习惯不相符，故借用一说不能成立。东辉公司在长达十余年的时间里不予清偿工程款的情况下，擅自将担保的房屋出卖他人，在收到房款后未优先清偿拖欠施工队的工程款，其行为已严重违反了法律规定。东辉公司混淆试听，以借用合同纠纷为由提起诉讼，其目的就是企图通过合法途径达到其既不付工程款又要获取售房款、侵占农民工血汗钱的非法目的。东辉公司拖欠农民工工资长期不还，卖房后所获钱款挪作他用，还要将农民工撵出担保的房屋。三、本案的工程款担保关系与东辉公司和案外人之间的房屋买卖合同关系是相互独立的两个法律关系，东辉公司与施工队之间的工程款担保关系属于担保物权关系，而东辉公司与案外人于2016年10月19日签订的房屋买卖合同（即使有效的话）属于债权关系。按照物权优先于债权的原则，工程队己在签订房屋买卖的6年多以前就合法地实际占有了房屋，成立和占用在先的工程款担保合同关系不论依据法律规定还是客观事实都优先于房屋买卖合同关系，案涉房屋应优先用于施工队工程款债权实现之目的。根据优先权原理，东辉公司在出售房屋时，施工队依法享有优先购买权，东辉公司在处置房屋时应告知施工队并在同等情况下优先由施工队购买，当施工队放弃优先购买权时，东辉公司应将所获取的售房款优先用于清偿工程队的工程款。施工队在工程款未清偿前不承担交还房屋的责任，而买卖合同的买受人可依据合同约定向东辉公司主张不能交付房屋的违约责任。这才是处理本案的法律基础和正确途径。否则，因现东辉公司于负债运营状态，如果按照一审法院的判决，那么承包人工程款的优先权如何保证？农民工的血汗钱如何保证？一审法院无视工程队所享有的优先受偿权，无视农民工的合法权益，单以桥东法院（2017)冀0702民初1392号、1393号买卖合同纠纷的两个判决书就判决让***腾房，实质上支持了东辉公司赖账的非法行为，严重地损害了农民工的合法权益，背离了公平正义的司法原则。

东辉公司辩称，***就是借用人和占用人，没有用涉案房屋抵顶和担保。

东辉公司向一审法院起诉请求：依法判决***、二建装饰公司归还所借用的位于张家口中市桥东区胜利北路土尔沟小区8号楼4单元602室和2单元602室两套房屋。

一审法院认定事实：2004年12月***以二建装饰公司的名义与张家口市桥东区房地产业公司（东辉公司前身）签订建设工程施工合同一份，约定由其承包张家口市桥东区胜利北路改造四期19号楼工程。施工期间，与***的工程合作相关人员一直占用案涉房屋至今。东辉公司于2016年将两套案涉房屋分别出售给李士珍、李泽清二人，未办理过户登记手续，且现由于房屋被占用一直未能予以腾房。

东辉公司主张***、二建装饰公司腾退案涉两套房屋，***认为房屋已经由东辉公司法定代表人岳立辉口头承诺交由其使用以抵顶所欠其工程款，并就其抗辩意见提供如下证据：1、***以二建装饰公司名义与谭慧钧签订的内部工程承包合同一份，欲证明当时施工队的谭慧钧承包了部分工程；2、其与谭慧钧、魏玉协议两份，欲证明东辉公司与***因有欠款纠纷，故经协商***就占用的案涉房屋给谭慧钧、魏玉提供了抵顶手续。东辉公司对这两组证据的真实性、关联性有异议。二建装饰公司质证称，对于内部的工程承包合同以及两份协议书二建装饰公司并不知情，也未授权***办理相关事宜。但并未提交相应证据。

一审法院的认证意见是：内部工程承包合同及两份协议是***与他人之间的工程合作以及如何协商处理相关问题的证明，即使其与东辉公司有欠款纠纷，在没有其他证据相佐证且一方当事人不认可的情况下，并不能认定以案涉房屋抵顶工程欠款是双方的真实意思表示。故对于此两组证据本院不予采信。其与东辉公司之间的工程款纠纷可另案解决。

一审法院认为，根据张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1392号、（2017）冀0702民初1393号两份生效判决认定，东辉公司已将两套案涉房屋出售于他人，但由于***或与其施工队的人员一直使用导致房屋至今不能交付于买售人，且***辩称的东辉公司已将案涉房屋作为欠付工程款抵顶的事实没有相关证据予以证实，仅凭其单方陈述不足以认定抵顶事宜。故***现占用的案涉两套房屋无事实和法律依据，其应于限定时日内予以腾房。关于二建装饰公司是否应当承担返还义务的问题，***是借用二建装饰公司资质与东辉公司订立施工协议，其独立于二建装饰公司与东辉公司进行工程款的结算往来等业务，且二建装饰公司对其内部工程承包情况并不知情，也未授权***办理相关事宜。东辉公司所提供的证据亦不能证明***占有两套案涉房屋是以二建装饰公司的名义占用的，故东辉公司对于二建装饰公司的诉求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、***于本判决生效之日起三十日内向张家口市东辉房地产开发有限责任公司归还位于张家口市桥东区，共计两套房屋。二、驳回张家口市东辉房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费4735元，由***负担。

二审中，***申请证人倪某、孙某出庭作证，拟证明，涉案房屋系东辉公司因欠工程款而提供给施工队占用，目的是抵顶工程款，***是不是占用人，其仅参与了换房的协调工作。

东辉公司质证认为，对倪某、孙某的证言不予认可。

本院经评议认为，证人倪某、孙某的证言仅能证明居住在涉案房屋中的人员系施工人员，不能直接证明东辉公司与施工人员存在抵顶关系，且***也未提供其他证据证明抵顶关系存在，故对证人证言不予采信。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，百益恒公司原法定代表人张正贵向徐志凯借款100000元，并用公司羊舍作抵押，谢恩武作保证人，涉案借款的实际使用人为百益恒公司，百益恒公司有义务与张正贵共同还款。现张正贵已死亡，对徐志凯要求百益恒公司归还借款及逾期利息的诉讼请求应予支持。徐志凯未与张正贵约定逾期利率，要求百益恒公司自逾期还款之日起按照借期内的银行借款基准利率支付资金占用期间利息的诉讼请求，予以支持。

徐志凯与张正贵虽约定将百益恒公司的羊舍作为抵押，但百益恒公司对此并未认可，也未办理抵押登记手续，抵押权并未设立。谢恩武主张本案同时存在保证和物的担保，谢恩武应当对物的担保以外的债权承担保证责任的答辩意见，不予采信。谢恩武以担保人身份在借款协议上签名，未约定系一般保证，因此应当承担连带保证责任。徐志凯要求谢恩武对上述借款及利息承担连带保证责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持。

云海军与贺淑芝签订的借款协议系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，成立生效，应受法律保护。田锡根、王振银在该借款协议上签字并捺印，二人关于担保责任约定明确，田锡根、王振银应对该协议履行负担连带保证责任。田锡根、王振银上诉称绿然丫公司在借款人加盖的公章行为说明绿然丫公司是借款人。绿然丫公司在该借款协议及借据中借款人位置盖章的行为与借款协议第二条第1项的约定的内容不符，且各方当事人并未就绿然丫公司的行为性质进行协商补充或变更，故不能认定绿然丫公司是借款人之一，田锡根、王振银的该上诉理由不成立，本院不予支持。田锡根、王振银上诉称贺淑芝应先就抵押物的担保实现债权。《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（五）项规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（五）其他应当归共同所有的财产。”《中华人民共和国物权法》第九十五条规定“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”云海军用于担保的洗马林镇东沙河64号的房屋于2007年6月25日由孙芝仙通过司法途径取得，该财产取得于云海军与孙芝仙婚姻关系存续期间，应为云海军与孙芝仙共同所有，云海军对该房屋具有处分权。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”云海军作为债务人提供了物的担保，田锡根、王振银应对物的担保以外的债务承担保证责任。故田锡根、王振银的该上诉理由成立，本院予以支持。田锡根、王振银上诉主张云海军及其妻子孙芝仙与贺淑芝间达成房屋抵账协议，故担保合同不应再履行。但田锡根、王振银提供的证据为复印件，不能认定该协议存在与否，故对田锡根、王振银的该上诉主张，本院不予采纳。

综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（五）项、《中华人民共和国物权法》第九十五条、《中华人民共和国担保法》第二十八条规定、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持原判第一项涿鹿县百益恒畜牧养殖有限公司于判决生效之日起十日内归还徐志凯借款100000元，并从2015年2月1日起按年利率6%给付利息，至本金还完时止。

二、变更原判第二项谢恩武对前款涿鹿县百益恒畜牧养殖有限公司还款义务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由被告涿鹿县百益恒畜牧养殖有限公司负担1150元，由被告谢恩武负担1150元。二审案件受理费9470元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　姜建龙

审 判 员　成　进

审 判 员　梁金前

二〇一八年十一月二十八日

法官助理　王向东

书 记 员　李媛丽