张家口市东辉房地产开发有限责任公司与某某、河北第二建筑装饰工程有限公司借用合同纠纷一审民事判决书

河北省张家口市桥东区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀0702民初255号

原告：张家口市东辉房地产开发有限责任公司，住所地张家口市桥东区商务街2号。

法定代表人:岳立辉，总经理。

委托诉讼代理人：高孟冬，该公司副总经理。

被告：***，男，1965年6月6日出生，汉族，现住张家口市桥东区。

被告：河北第二建筑装饰工程有限公司，住所地石家庄市桥西区槐安西区88号卓达中苑上午大厦D座1408室。

法定代表人：张万强，执行董事。

委托诉讼代理人：高斌，河北衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李树立，该公司职工。

原告张家口市东辉房地产开发有限责任公司（以下简称东辉房地产）与被告***、河北第二建筑装饰工程有限公司（以下简称河北二建）借用合同纠纷一案，本院于2018年1月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人高孟冬，被告***、河北二建委托代理人高斌、李树立到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：请求法院依法判决二被告归还所借用的原告位于张家口中市桥东区胜利北路土尔沟小区8号楼4单元602室和2单元602室两套房屋。事实与理由：被告***投资并挂靠河北第二建筑装饰工程有限公司，承建由原告开发的胜利路19号楼期间，以河北二建公司名义借用了原告诉请返还的两套房屋。后这两套房屋已经出售给李士珍和李泽清，且两个购房人均已付清房款，现二被告拒绝返还借用的房屋，故诉至法院。

被告***辩称：这两套房子是用来抵顶工程款的，因为原告欠我们工程款。

被告河北二建辩称：1、被告***与原告方订立施工19号楼的协议是借用我二建公司的施工资质，且他们双方在工程款结算等各个方面，二建均没有参与，因此河北二建不是工程款拖欠关系的当事人。2、二建对于本案涉及的两套房屋情况完全不知晓，是***作为实际施工人保护自身权益的自助行为。3、原告起诉的是借用合同纠纷，因此原告应当就二建与其订立房屋的借用合同以及二建是否有占用房子的证据承担举证责任，否则要承担举证不能的后果。综上，河北二建不是本案适格的被告，原告对河北二建的诉讼请求应当依法予以驳回。

本院经审理认定如下事实：2004年12月被告***以河北二建的名义与原告张家口市桥东区房地产业公司（东辉房地产前身）签订建设工程施工合同一份，约定由其承包张家口市桥东区胜利北路改造四期19号楼工程。施工期间，与***的工程合作相关人员一直占用案涉房屋至今。原告东辉房地产于2016年将两套案涉房屋分别出售给李士珍、李泽清二人，未办理过户登记手续，且现由于房屋被占用一直未能予以腾房。以上事实有河北二建与东辉房地产前身签订的施工合同一份，民事判决书两份、房屋所有权证复印件一份、基建施工预结算审计验证定案表、四期19号楼的对账单、财务情况各说明一份及双方当事人陈述等证据予以证明，原、被告对以上证据均无异议，本院予以确认。

东辉房地产主张***、河北二建腾退案涉两套房屋，***认为房屋已经由东辉房地产法定代表人岳立辉口头承诺交由其使用以抵顶所欠其工程款，并就其抗辩意见提供如下证据：1、***以河北二建名义与谭慧钧签订的内部工程承包合同一份，欲证明当时施工队的谭慧钧承包了部分工程；2、其与谭慧钧、魏玉协议两份，欲证明东辉房地产与***因有欠款纠纷，故经协商***就占用的案涉房屋给谭慧钧、魏玉提供了抵顶手续。原告东辉房地产对这两组证据的真实性、关联性有异议。被告河北二建质证称，对于内部的工程承包合同以及两份协议书河北二建并不知情，也未授权***办理相关事宜。但并未提交相应证据。

本院的认证意见是：内部工程承包合同及两份协议是***与他人之间的工程合作以及如何协商处理相关问题的证明，即使其与东辉房地产有欠款纠纷，在没有其他证据相佐证且一方当事人不认可的情况下，并不能认定以案涉房屋抵顶工程欠款是双方的真实意思表示。故对于此两组证据本院不予采信。其与东辉房地产之间的工程款纠纷可另案解决。

本院认为：根据本院（2017）冀0702民初1392号、（2017）冀0702民初1393号两份生效判决认定，东辉房地产已将两套案涉房屋出售于他人，但由于***或与其施工队的人员一直使用导致房屋至今不能交付于买售人，且***辩称的东辉房地产已将案涉房屋作为欠付工程款抵顶的事实没有相关证据予以证实，仅凭其单方陈述不足以认定抵顶事宜。故***现占用的案涉两套房屋无事实和法律依据，其应于限定时日内予以腾房。关于河北二建是否应当承担返还义务的问题，***是借用河北二建资质与东辉房地产订立施工协议，其独立于河北二建与东辉房地产进行工程款的结算往来等业务，且河北二建对其内部工程承包情况并不知情，也未授权***办理相关事宜。原告东辉房地产所提供的证据亦不能证明***占有两套案涉房屋是以河北二建的名义占用的，故原告东辉房地产对于河北二建的诉求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起三十日内向原告张家口市东辉房地产开发有限责任公司归还位于张家口市桥东区，共计两套房屋。

二、驳回原告张家口市东辉房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4735元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。

审判员　　李桂滨

二〇一八年四月十七日

书记员　　赵晨辉

附法律法规：

《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条:承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍……