原告大连环星安装工程有限公司与被告大连正茂房地产开发有限公司承揽合同纠纷案一审民事判决书

大连市甘井子区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）甘民初字第4176号

原告大连环星安装工程有限公司，住所地大连市甘井子区红旗镇岔鞍村回头沟工业园3号，组织机构代码79693880-2。

法定代表人蔡淑香，系董事长。

委托代理人李宗和，系辽宁刘魏李律师事务所律师。

被告大连正茂房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区新安街9-2号308室，组织机构代码66112124-8。

法定代表人陈长盛，系总经理。

委托代理人叶长青、王皓璇系辽宁恒信律师事务所律师。

原告大连环星安装工程有限公司（以下简称环星公司）与被告大连正茂房地产开发有限公司（以下简称正茂公司）承揽合同纠纷一案。本院受理后，由审判员宋笑彦担任审判长，与人民陪审员张淑华、林洪依法组成合议庭，按普通程序公开开庭进行了审理。原告环星公司委托代理人李宗和，被告正茂公司委托代理人叶长青、王皓璇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，2013年9月9日，原、被告签订安装工程协议。协议约定：1.由原告承揽被告工程防水模组楼体灯箱，LED显示屏制作及安装工程，工程造价分别为734,971.13元和1,693,170.00元；2.工程造价为固定价格，含人工费、材料费、机械费、运费、保管费、安装调试费、措施费、利润、税金等一切费用，其中包括人工、材料、设备涨跌的风险因素，中标后不再调整；3.被告支付工程款方式为现金形式支付646,774.59元，扣除工程款总额5%的质保金后，合计539,936.38元；工程款1,489,989.60元以房屋抵值形式支付；4.双方责任中约定被告应按约定及时支付工程款，如违约每日按总工程款千分之三支付给原告违约金。原告依约于2014年9月完成全部施工，然被告至今未给付原告工程款，故诉至法院，请求判令：1.被告支付工程款2,136,764.19元及违约金1,730,710.00元；2.被告承担本案的诉讼费。

被告辩称，不同意原告诉求。1.原告施工存在严重质量问题，没有通过竣工验收，因此未达到合同约定的付款条件；2.原告要求工程款以现金方式全额支付不符合约定；3.案涉工程并未通过竣工验收，质保期并未开始起算，因此不能按照合同约定的质保期满后支付质保金；4.原告主张的违约金不能给付，其约定过高，应予适当调低；5.因合同条款对以房抵工程款的约定内容不具体，双方一直处于协商阶段，此期间不能视为违约。

经审理查明，2013年9月9日原、被告签订LED显示屏制作安装《协议》。《协议》约定：1.由原告承揽被告开发的大连国泰港汇项目的LED3528防水模组楼体灯箱，PH16国产LED显示屏制作及安装工程；2.工程造价：LED3528防水模组楼体灯箱工程造价为人民币734,971.13元；PH16国产LED显示屏工程造价为人民币1,693,170.00元。原告对工程款进行下调优惠后，工程款总计2,136,764.19元；3.合同采用固定总价形式，含人工费、材料费、机械费、运费、保管费、安装调试费、措施费、管理费、利润、税金等完成该工程所需的一切费用，要充分考虑人工、材料、设备涨跌的风险因素，中标后不再调整；4.工程款支付方式为：现金形式支付646,774.59元，其余工程款1,489,989.60元以房屋抵值形式支付。LED3528防水模组楼体灯箱安装完成，经被告验收合格，无质量问题后7日内支付人民币539,936.38元；剩余合同总价5%，即人民币106,838.21元作为质保金，质保期满无质量问题，一次性无息支付；5.原告需保证工程按时完成及施工质量，如因原告工程质量出现问题，全部责任由原告承担；6.被告应及时向原告支付工程款，如因被告不按期付款而造成一切经济损失由被告承担，每日按总工程款的千分之三向原告支付违约金；7.工程保修期为一年，在保修期内原告免费维修。

同日，由原、被告签署的有监理单位报告人曲延晨、施工单位报告人张志金、建设单位报告人安宝明的签字及三公司盖章的《开工报告》，原告如约定对工程进行施工。

原告提供的双方于2014年8月18日签署的三份《验收报告》复印件中有两份报告显示参检人员会签部分仅有建设单位报告人高清山、殷永伟和安宝明、监理单位报告人曲延晨与乔世和、施工单位报告人张志金的个人签名；一份报告显示参检人员会签部分仅有建设单位报告人高清山、殷永伟和安宝明、监理单位报告人初林、施工单位报告人张志金的个人签名，上述四份《报告》皆为复印件未提供原件。

另外，原告提供的于2015年8月28日环星公司经理张志金分别对被告正茂公司预算部经理刘景志和预算部预算员马建华做的电话录音，两份《录音记录》录音人均为张志金，内容显示：张志金问：“……我就是想问前段时间你不是给我复印一份那个验收报告吗？那个原件什么时候能给我？”，刘景志回答：“关键是这个东西现在都不在我手里呀，……现在全收上去了”；张志金问：“……你上次给我复印的那个验收报告，那个原件你什么时候能给我一份？”，马建华回答：“那个我不知道，不在了吧，……还没有得到通知呢，……你不用着急，完事之后等批下来就给你了”。被告不认可该《录音记录》，称两个工程预算人员在录音时处于不清醒状态。

庭审中，被告请求原告对涉案LED显示屏进行技术处理，并申请对LED显示屏无法正常使用的原因及恢复正常使用的造价进行鉴定。2016年1月27日，本院组织双方当事人到工程现场对工程款进行调解，被告表示如果将LED显示屏调亮可以现金方式支付工程款；在具体操作后，LED显示屏仍处于黑屏状态；2016年1月28日，原告对其进行了调试，PH16国产LED显示屏显示正常，2016年2月1日，被告向原告支付工程款531,691.00元，经多次协商，双方依然不能就以房屋抵顶工程款具体事项达成一致。

本院所确认的上述事实，有协议、监理单位出具的函件、授权结算的委托书、维修通知函以及快递投递记录、项目沟通函、付款支票存根及发票、及当事人出具的情况说明、陈述的庭审笔录在案为凭，这些证据已经本院庭审质证和审查，具有证明效力，可以采信。

本院认为,原、被告签订的《承揽协议》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。双方约定以现金形式支付工程款646,774.59元，以房屋抵值形式支付其余工程款1,489,989.60元，原、被告对《协议》中所欠工程款的数额没有异议，仅就房屋折抵工程款的方式、工程款和质保金何时给付不能协商一致。原、被告约定以LED显示屏安装完毕并验收合格为支付工程款的条件，原告以复印的《验收报告》及被告的两个工程预算工作人员的录音来证明其工程已经验收合格，被告予以否认并辩称《验收报告》是复印件，两个预算员在录音时处于不清醒状态，不予认可该录音笔录，LED显示屏在原告起诉时仍处于黑屏状态，工程存在质量问题尚未竣工验收合格；案涉工程的《开工报告》由监理、施工、建设单位报告人签字并加盖公章，《验收报告》系复印件，监理、施工、建设单位报告人虽在此上签字但并未加盖公章，原告的两个工程预算人员的录音也证明原件不在他们手中，报告正处于审批流程之中，接到通知后方可给付原件，原告以此《验收报告》的复印件作为工程验收合格证明证据不足；但是，原告已实际将工程交付于被告使用，虽开庭前LED显示屏为黑屏状态，但经原告技术人员处理后已投入使用，且被告即支付了现金部分的工程款人民币531,691.00元，视为对该工程的认可，被告应支付剩余的全额工程款。

原、被告约定房屋抵顶工程款的数额，但未约定抵顶房屋的地址、面积、户型或具体房号，事后双方多次协商也未能就此达成一致，因该抵顶条款的内容无可操作性，抵顶行为难以实现，该约定的不明应由原被告共同承担责任，原告主张被告支付逾期付款的违约金是把抵顶不能实现的责任全部归咎于被告没有道理。现LED显示屏交付被告已实际超过一年，再继续扣除该工程质保金显失公平，故被告应按照《协议》约定支付原告剩余工程款1,498,234.98元及质保金106,838.21元，合计人民币1,605,073.19元。

因LED显示屏处于黑屏状态，被告要求对其质量进行鉴定，现经原告技术人员技术处理已恢复使用，被告继续坚持要求对LED显示屏进行技术鉴定事出无由，不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条和第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、自本判决书生效之日起十日内被告大连正茂房地产开发有限公司支付原告大连环星安装工程有限公司工程款人民币1,498,234.98元及质保金人民币106,838.21元，合计人民币1,605,073.19元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费37,740.00元，其他诉讼费50.00元，合计37,790.00元（原告已预交），由原告承担18,895.00元，被告承担18,895.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。如递交上诉状之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

申请执行的期间为两年。

审　判　长　　宋笑彦

人民陪审员　　张淑华

人民陪审员　　林　洪

二〇一六年九月二十九日

书　记　员　　林雨欣

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。