上诉人某某与被上诉人新天能源公司债权人代位权纠纷一案判决书

山西省临汾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋10民终173号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：吴春华，北京蓝鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西新天能源股份有限公司。

法定代表人：曹建伟，总经理。

委托诉讼代理人：郭东平，山西华炬律师事务所律师。

原审第三人：北京观言润达投资中心。

执行事务合伙人：杨智。

原审第三人：中国银行股份有限公司北京市分行。

负责人：王建宏。

委托诉讼代理人：于海峰，北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新天能源公司、原审第三人观言润达、原审第三人中行北京市分行债权人代位权纠纷一案，不服山西省永和县人民法院（2015）永民初字315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及委托代理人吴春华、被上诉人新天能源公司的委托代理人郭东平、原审第三人中行北京市分行的委托代理人于海峰到庭参加了诉讼。原审第三人观言润达经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法撤销山西省永和县人民法院（2015）永民初315号民事判决，依法改判或发回重审，改判时判令被上诉人向上诉人返还人民币300万并支付利息，一二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，驳回上诉人依法申请调取证的申请，导致本案基本事实不清楚。庭前没有进行证据交换，上诉人在开庭前也没有收到法院调取的被上诉人及第三人中国银行的证据。庭上出示的法院调取的及被上诉人提供的公安机关的刑事立案材料不全，仅有立案材料，没有案件结论。对涉案账户资料的调取法院也仅调取了开户材料，对资金流向没有调取。基于上述新情况，上诉人庭后提出调证的申请，根据民诉法解释第99条第3款的规定，不属于超过举证期限的申请。另外，根据民诉法解释第102条的规定，即使上诉人逾期提出申请，但该证据与本案基本事实有关，且我方不属于故意或重大过失，人民法院应当采纳。关于调取公安机关的结论，查清开户使用印章的真假是被上诉人应当举证的范围。如果被上诉人认为印章为假，应提供证据或申请鉴定。故虽然一审法院未同意上诉人调取证据的申请，但举证不能的后果也应由被上诉人承担。二、一审判决认定的基本事实不清，没有查清被上诉人开立账户印章的真伪及账户资金流向，印章的真伪是本案的关键点。一审判决认定上诉人无证据证明石家庄井陉矿区账户系被上诉人使用。而账户谁开立、谁使用的焦点问题是开户使用的印章是否为被上诉人的印章。用之前法定代表人（法定代表人变更，是否已经公示被上诉人没有证据）出具的授权书开立账户，是被上诉人内部管理的问题，与该账户是不是被申请人的账户无关。只要印章是真实的，该账户就是被上诉人的。另外，账户划款也需要印章，所以只要印章真实，就需要用真实的印章进行划款操作，印章真实划款人就是被上诉人，该账户的资金出入就是被上诉人操作的。所以账户是否为被上诉人，关键是印章是否真实，而不是如何开立账户。银行开立账户经过开户行审核，人民银行审批，开户行及人民银行都是当作被上诉人账户进行审批通过的。故可以初步认定账户是被上诉人的。如果被上诉人否定该账户，应当提供证据，这个举证责任在被上诉人。被上诉人提供的仅仅是没有结论的报案材料，该材料仅仅是被上诉人向公安机关的陈述，不是公安机关的认定结论，并不能证明开立账户的印章是假的。另外，被上诉人也没有提出对印章的真伪进行鉴定。三、一审判决认定事实错误，上诉人已经证明退伙结算所确定的债权额度。上诉人根据合伙协议在约定的一年期到达时提出退伙，且经执行事务合伙人同意退回本金及收益。故上诉人与第三人观言润达之间的债权已经形成，已经到期且合法。上诉人提交的证据5律师函是上诉人要求退伙的意思表示（要约），证据6退伙协议是第三人观言润达同意退伙及退回金额的意思表示（承诺），二者结合能够证明债权的存在及额度。四、一审判决适用法律错误。一审法院认定上诉人未能证明第三人观言润达故意怠于行驶债权的事实。根据合同法若干解释（一）第13条的规定，第三人观言润达未以诉讼方式主张债权，就是第三人怠于行使债权。被上诉人即使不认为是怠于行使，也未提供证据。一审法院在基本事实没有查清的情况下，依据不清不楚的事实做出了判决。

被上诉人新天能源公司辩称：一、上诉人的起诉不符合代位权诉讼的条件，代位权诉讼应在三方之间存在债权债务的法律关系。第一是观言润达与上诉人之间有债务关系，第二是被上诉人与观言润达有债务关系，本案中两个债务关系都不存在，观言润达与上诉人之间是投资关系。二、被上诉人新天能源公司设立于2011年7月29日，最初的法人是卢伯柳，2012年5月7日卢伯柳辞职，公司法人变更为耿景瑞，耿景瑞也是公司的总经理，2012年7月2日公司的股权进行了转让变更，公司法人已经变更为曹建伟。三、在河北井陉的账户时在2012年7月2日之后设立的，公司的现法人曹建伟接管公司后不知道也从未开设及使用过在河北井陉的账户，直到本案一审立案的时候才知道有这个账户的存在。四、关于在河北井陉的账户情况，被上诉人公司已经向公安机关报案，要求查清楚公章的真实性、查清是谁开设使用了该账户及该账户的资金流向。五、与第三人观言润达相关联的系列公司，即北京的观言系公司与被上诉人有较深的渊源，本案实际也是观言系公司实际操纵的一个项目。综上，本案不符合代位权的诉讼条件，被上诉人从未使用过本案所涉及的300万元款项，所以请求法院维持一审判决。

原审第三人中行北京市分行称：第三人中行北京市分行作为资金托管方是依据与第三人观言润达签订的托管协议履行托管职责，不存在过错，应维持一审判决。

上诉人***向一审法院起诉时请求：2012年，原告购买了一款由第三人中行北京市分行托管的“观言新天天然气股权投资基金”保本理财产品，并与案外人北京大观言投资基金管理有限公司签署协议，入伙第三人观言润达，通过以其名义收购被告新天能源公司股权的方式进行投资。但是，第三人观言润达却在此后将原告投资的300万元汇入了被告的账户，而第三人观言润达与被告新天能源公司之间实际却不存在法律上的关系，被告新天能源公司取得第三人观言润达的该笔款项缺乏法律上的根据。并且时至今日，第三人观言润达始终未向被告主张返还该笔款项，其怠于行使权利的行为已经严重损害了原告的合法权益。故请求判令被告返还款项300万元，向原告支付利息，并由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2012年8月10日，第三人中行北京市分行与第三人观言润达签署了资金托管协议，由第三人中行北京市分行担任合伙资金的托管人。2012年12月30日，原告***与观言润达签订入伙协议，作为优先级有限合伙人，以人民币出资300万元入伙该有限合伙企业。该《入伙协议》落款有作为有限合伙人***签字及普通合伙人北京大观言投资基金管理有限公司公章，未加盖第三人观言润达公章。观言润达现由北京大观言投资基金管理有限公司和杨智投资经营。原告***在第三人中行北京市分行出具的《风险提示函》上签字承诺：“本人已阅读上述风险提示函，充分理解合伙企业投资的相关风险及中国银行在此业务中的法律地位，愿意自行承担投资风险和损失。”原告***于2012年12月29日通过平安银行转账300万元至中国银行北京市分行观言润达账户。2012年12月31日，第三人观言润达指令第三人中行北京市分行划款300万元至石家庄市井陉矿区农村信用合作联社，收款户名：山西新天能源股份有限公司，收款账号：1570201220000045152。该账户于2012年8月22日开设，户名显示“山西新天能源股份有限公司”，联系人为卢伯柳，开户印鉴卡上加盖“山西新天能源股份有限公司财务专用章”及卢伯柳个人印章。2012年8月17日的授权书上记载“单位法人卢伯柳授权霍宏伟开立一般账户”，盖有“山西新天能源股份有限公司”公章及卢伯柳个人印章。2012年7月18日，第三人观言润达与耿景瑞签订《股权回购合同》一份、《股权转让合同》一份。其中《股权回购合同》约定，买方耿景瑞向卖方观言润达回购新天能源公司15%的股权（耿景瑞原持有新天能源公司90%的股权，其已将15%股权转让给卖方）。《股权转让合同》约定，买方观言润达受让卖方耿景瑞合法拥有的新天能源公司15%的股权。另查明，被告新天能源公司于2011年7月登记设立，先后由卢伯柳、耿景瑞、曹建伟担任公司法定代表人。其中，曹建伟于2012年7月2日经董事会决议担任该公司法定代表人至今，在董事会决议中有卢伯柳签名。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案原告***主张债权代位权诉讼，认为第三人观言润达将其所投资款项划入被告新天能源公司，故请求被告新天能源公司返还300万元投资款及利息。该院认为，一、原告主张第三人观言润达指令第三人中行北京市分行划款300万元至石家庄市井陉矿区农村信用合作联社，户名为“山西新天能源股份有限公司”。但该账号为“1570201220000045152”的账户系2012年8月22日卢伯柳授权霍宏伟开立。根据被告新天能源公司提供的证据，此时该公司的法定代表人已变更为曹建伟，由卢伯柳授权开立账户有违常理，且被告新天能源公司否认该帐户系其公司开立，原告也无相应证据证实该款项确系被告新天能源公司使用。二、原告向法庭提供了《入伙协议》及《退伙协议》。《入伙协议》证明其入伙于第三人观言润达，投资款为300万元，但《退伙协议》未能证明双方进行退伙结算所确定的债权额度。原告提供的其它证据也未能证明第三人观言润达与被告新天能源公司之间确实存在投资款的具体约定，以及第三人观言润达存在故意怠于行使债权的事实。故该院对原告主张债权代位权诉讼请求被告新天能源公司返还300万元，并支付利息的请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告***承担。

二审庭审中，各方当事人围绕争议的问题提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：

（一）上诉人***提交了六份证据：1、《北京观言润达投资中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》；2、平安银行个人转账凭证；3、《确认函》；4、《律师函》；5、EMS快递单；6、《退伙协议》。用以证明：上诉人于2012年12月29日通过平安银行将300万元转账至原审第三人观言润达在原审第三人中行北京分行开立的账户；并于2012年12月30日与案外人北京大观言投资基金管理有限公司签订入伙协议，以认购保本理财产品“观言新天天然气股权投资基金”的方式入伙第三人观言润达，确认投资额为300万元，投资期限为12个月，该理财产品系原审第三人观言润达委托原审第三人中行北京市分行托管；2013年12月24日，上诉人委托律师通过EMS快递向执行事务合伙人北京大观言投资基金管理有限公司发出《律师函》，要求退伙；上诉人***收到了《退伙协议》，协议中明确退还其投资本金300万元及相关收益。被上诉人新天能源公司对上述证据的真实性无异议，其质证意见为：上诉人***与原审第三人观言润达之间是投资关系，退还300万元投资款及收益取决于合伙企业是否有经营收益而非债的关系。原审第三人中行北京市分行对上述其他证据的真实性无异议，但不能确认《退伙协议》的真实性，其质证意见为：《入伙协议》第三条约定将资金定向投资给了新天能源公司，与上诉人***诉称的观言润达、新天能源公司之间不存在法律上的关系不符；其他证据与第三人中行北京市分行无关联。

（二）上诉人***还提交了《划款指令》、被上诉人新天能源公司一审时的民事答辩状、（2015）永民初字第315民事判决书三份证据。证明内容：2012年12月31日，原审第三人观言润达指令原审第三人中行北京市分行将300万元款项划入被上诉人新天能源公司在石家庄市井陉矿区农村信用合作联社开立的账户内；此300万元款项在被上诉人新天能源公司与原审第三人观言润达之间的指令划转行为并无其他法律依据，上诉人***主张被上诉人新天能源公司取得该款的法律事实属于不当得利；被上诉人新天能源公司未及时进行工商变更登记，也没有将企业法定代表人变更信息及时向社会公示，企业法人营业执照、组织机构代码证仍显示法定代表人为卢伯柳，由卢伯柳授权开立账户是合理适当的，账号为1570201220000045152的账户真实有效，且为被上诉人新天能源公司所有，被上诉人新天能源公司是被划转300万的实际受益人，使用公章开立该账户等行为系由被上诉人新天能源公司所为，应由其承担相应法律责任。被上诉人新天能源公司对上述证据的真实性未提出异议，其质证意见为：山西新天能源股份有限公司设立于2011年7月29日，最初的法定代表人是卢伯柳，2012年5月7日卢伯柳辞职，法定代表人变更为耿景瑞，任职公司的总经理，2012年7月2日公司的股权进行了转让，由曹建伟任公司的法定代表人；2012年8月12日卢伯柳已经不是公司法定代表人，2012年8月22日，由卢伯柳以法定代表人的身份授权在石家庄市井陉矿区农村信用合作联社开立的账户属于违法违规行为，曹建伟对此也不知情，直至本案一审立案时才知道；开立银行账户时使用的公章真假难辨，但公章所加盖的位置不合理，所用的财务专用章明显有问题，应查明有关印章的真伪；被上诉人没有使用该银行账户内的资金，应查明账户内资金的流向及具体使用人；被上诉人新天能源公司与第三人观言润达之间不存在债权债务关系。原审第三人中行北京市分行未对上述证据的真实性提出异议。

（三）被上诉人新天能源公司提交了五份证据：1、企业档案信息；2、公司公章和财务印鉴存根；3、刑事报案材料（永和县公安局的立案通知书、受案回执）、民生银行支付业务回单及中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁法律文件；4、本案所涉及观言系公司工商材料及网络报道；5、相关仲裁案件结论（A、B、C）。用以证明：上诉人***投资300万元时被上诉人新天能源公司的法定代表人和股东已经不是卢伯柳和耿景瑞，开户系卢伯柳个人涉嫌违法行为，与被上诉人无关；在石家庄井陉矿区开立账户时所用财务专用章明显为伪造，公章所盖位置不合理也未在开户证明上签署日期；耿景瑞伪造公章制造假协议涉嫌刑事犯罪，其个人行为与公司无关；原审第三人观言润达与仲裁案中所涉北京中厚长晟投资管理有限公司均系“观言系”公司，实际控制人钟自仁、钟自举（查阅一审案卷：原审第三人观言润达和案外人北京大观言投资基金管理有限公司的实际控制人钟自仁涉嫌非法吸收公众存款罪），被上诉人新天能源公司从未使用过本案的300万元投资款；相关仲裁案件已经定性，与本案相关的印章系伪造，且已在北京市公安局朝阳分局报案，被上诉人新天能源公司确属无辜，对犯罪行为不知情。上诉人***对上述证据的真实性未提出异议，其质证意见为：2014年12月4日被上诉人新天能源公司在永和县公安局报案称耿景瑞伪造新天能源公司印章，针对的是其与北京中厚长晟投资管理有限公司的合作协议中耿景瑞涉嫌伪造公章，报案内容与本案无关，被上诉人新天能源公司提交的报案材料也没有刑事案件处理结果，不能证明耿景瑞伪造其印章；无论是庭审时提及的北京市朝阳区公安分局的刑事案件还是永和县公安局的刑事报案均与本案无关，没有涉及本案的300万本金及相应利息；结合现有证据可以确定，原审第三人观言润达将该300万已划转至被上诉人的银行账户，且无任何涉及刑事案件的情形。原审第三人中行北京市分行未对上述证据的真实性提出异议，其质证意见为：永和县公安局的立案通知书、受案回执、工商材料、仲裁法律文件及仲裁结论与原审第三人中行北京市分行无关；仅凭民生银行支付业务回单等无法证实在石家庄井陉开立的账户是否虚假；网络报道的内容是否与刑事案件有关应以公安侦查结果为准。

（四）原审第三人中行北京市分行没有提交新证据，在一审时提交过四份证据：1、托管协议；2、入伙协议；3、风险提示函；4、划款指令。用以证明：原审第三人中行北京市分行依约履行托管义务，不承担委托人的投资风险，仅对划款指令进行形式审查，执行有效划款指令，对划款指令所附文件的真实性、有效性不承担责任；上诉人诉称的原审第三人观言润达与被上诉人之间不存在法律上的关系与事实不符；上诉人***认可托管协议中约定的服务，不对合伙企业投资本金及收益提供担保。上诉人***对上述证据的真实性及关联性均无异议。被上诉人新天能源公司对上述证据的真实性无异议，认为风险提示函中上诉人承诺愿意承担风险，说明是投资行为。

根据各方当事人提供的证据可认定以下事实：上诉人***于2012年12月29日通过平安银行将300万元转账至原审第三人观言润达在原审第三人中行北京市分行开立的账户；并于2012年12月30日与案外人北京大观言投资基金管理有限公司签订入伙协议，以认购保本理财产品“观言新天天然气股权投资基金”的方式入伙原审第三人观言润达，确认投资额为300万元，投资期限为12个月，该300万元的理财资金由原审第三人观言润达委托原审第三人中行北京市分行托管；2012年12月31日，原审第三人观言润达指令原审第三人中行北京市分行向由卢伯柳以被上诉人新天能源公司法定代表人身份授权在石家庄市井陉矿区农村信用合作社开立的户名为“山西新天能源股份有限公司”、账号为“157020122000045152”的银行账户内划入了300万元；2013年12月24日，上诉人***委托律师通过EMS快递向执行事务合伙人北京大观言投资基金管理有限公司发出《律师函》，要求退伙；上诉人***收到了一份加盖有“北京大观言投资基金管理有限公司合同专用章”的《退伙协议》，协议中第二条记载有“退还合伙人的财产份额即投资本金叁佰万元整人民币及相关收益”的内容。

本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人***提起的代位权诉讼是否成立，被上诉人新天能源公司是否应当向上诉人***返还300万元款项及利息。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人行使代位权，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。由债权人提起的代位权诉讼应以主债权和次债权的成立为条件。而债权的成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权的确定既可以为债务人、次债务人对债权的认可,也可以经人民法院判决、仲裁机构裁决加以确认。本案中，上诉人***向被上诉人新天能源公司提起代位权诉讼，应以上诉人***应对原审第三人观言润达享有确定的合法债权和原审第三人观言润达对被上诉人新天能源公司有到期确定的债权为前提条件。

关于上诉人***对原审第三人观言润达是否享有合法债权。

上诉人***提交的《入伙协议》、平安银行个人转账凭证、《确认函》、《律师函》、EMS快递单、《退伙协议》，能够证明其与案外人北京大观言投资基金管理有限公司签订协议，并出资300万元入伙原审第三人观言润达成为优先级有限合伙人。协议到期后，在《退伙协议》中明确了退还合伙人***的300万元投资本金及约定的相关收益。在没有证据否认《退伙协议》真实性和效力的情形下，应认定该协议真实、有效。故本案应认定上诉人***与原审第三人观言润达之间的债权债务合法有效存在。

二、关于原审第三人观言润达对被上诉人新天能源公司是否享有到期确定债权的问题。

上诉人***主张的代位次债权为：被上诉人新天能源公司在石家庄市井陉矿区农村信用合作社开立的账户（账号：157020122000045152）于2012年12月31日收到了原审第三人观言润达转入的300万元款项，系不当得利所得，应偿还给原审第三人观言润达。

庭审中，被上诉人新天能源公司对上诉人***的诉求予以否认，辩称其对在石家庄市井陉矿区农村信用合作社开立账户一事不知情且从未使用该账户内的资金，并举证提出该账户开立时所使用的财务专用章可能系伪造及由卢伯柳以法人身份授权开立账户的行为违法无效等问题。

根据双方当事人提交的证明材料，即：企业档案信息、被上诉人新天能源公司的公章和财务章印鉴存根、河北省农村信用社印鉴卡、授权书。可知，2012年5月7日卢伯柳已不再担任被上诉人新天能源公司的法定代表人，2012年7月2日公司的股权进行转让变更，并由曹建伟任法定代表人，故卢伯柳于2012年8月17日以法定代表人身份授权在石家庄井陉矿区农村信用社开立账户缺乏合理性，应属违规行为；对照被上诉人新天能源公司提供的印鉴存根，能够确定开立账户时所使用的财务章与印鉴存根的印模明显不相符，该账户开立、使用的合法性存在严重瑕疵。据此，不能认定上述银行账户是否为被上诉人新天能源公司合法开立并实际支配使用。

结合上诉人***提交的《划款指令》，查明2012年12月31日，原审第三人观言润达指令原审第三人中行北京市分行向在石家庄井陉矿区农村信用社开立的户名为“山西新天能源股份有限公司”、账号为“157020122000045152”的银行账户内转入300万元款项是本案的事实。因银行转账仅是企业间业务资金往来的一个基本形式，转账行为无法反映往来双方投资或交易关系的事实内容，所以不必然代表往来双方成立了债权债务关系。上诉人***亦未能提供其他有效证据对次债权的形成予以证明。因此，在被上诉人新天能源公司否认与原审第三人观言润达之间具有真实的债权债务关系、本案所诉次债权是否存在仍有争议的情况下，依据现有证据，上诉人***对被上诉人新天能源公司提起的代位债权不能视为已经确定。故上诉人***向被上诉人新天能源公司主张代位权，不符合法律规定的债权人代位权诉讼的成立要件。

综上所述，上诉人***要求被上诉人新天能源公司偿还300万元及相应利息的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定本案代位权不能成立并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马华明

审判员　　杨　霞

审判员　　秦文彬

二〇一七年六月九日

书记员　　赵倩雯